做PPP為什么要成立項目公司

發布日期：2016-04-21來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/王勇 李繼忠

　　一、前言

　　筆者一直關注網上有關PPP動態或文章。有大家在文章中稱：“《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十六條中提到‘在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經營項目公司’，而且按國際慣例，PPP項目一般也都成立項目公司(Special Purpose Vehicle，特殊目的載體)”果真如此么?筆者認為，融資包括項目融資及SPV當然是進行PPP項目的重大問題。但是搞PPP是否一定或必須要成立 SPV或項目公司?或者設立項目公司就有那么多的好處嗎?早在2014年11月12日，筆者就寫了《SPV雖好但不是唯一——PPP那些事之七》發在法律圖書館(http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=26015 已閱12809次)，該文嘗試從SPV概念并結合英國最佳實踐全面完整理解SPV作為BOT/PPP模式執行機構之一且公共部門沒有必要一定參加。現在言必稱PPP，專家們言必稱項目融資、SPV(特殊項目公司)，有點點走火入魔的感覺。鑒于大家及從事PPP業界人士在SPV認識上的誤區，有必要再聊聊 SPV。

　　二、SPV之定義

　　如何理解“按照國際慣例PPP項目一般是成立SPV”之“SPV”?SPV是SpecialPurpose Vehicle的簡稱，中文意思為“特殊目的載體”。財政部印發的財金〔2014〕156號《PPP項目合同指南(試行)》指出：“項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體。”財政部的“項目公司”其實是SPC。筆者要指出，SPV同SPC在法律上是有重大的的區別的。

　　如何理解“按照國際慣例PPP項目一般是成立SPV”之“國際慣例”?英國的PPP/PFI實踐是公認“最佳實踐”，應該是“國際慣例”，其他做的比較好的也都是學的英國特色的PFI模式。

　　三、英國實踐或語境下“按照國際慣例PPP項目一般是成立SPV”之說并不成立

　　(一)背景。公私伙伴關系在英國取得了巨大的成功，在英國大多數公私合伙項目采取私人融資項目(PFI)來進行的。英國在同私人部門以伙伴合作提供公共基礎及服務及體制創新方面一直保持著引導者(領先)地位。1999年7月英國財政部發布了PFI標準合同文本“Standardisation of PFI Contracts(SoPC)“第一版，發布標準化合同的目的是在PFI項目的主要點上促進合同取得商業平衡、保證公共部門采購到符合要求的服務、實現價值最大化。第二版在2002年9月發布，第三版在2004年4月發布，2005年12月發布了“附件”。第四版于2007年3月發布(Standardisationof PFI Contracts Version 4，SoPC 4)不僅更新了指引，吸收了法律的新規定及PFI市場的新發展，整合了附件的變化及減損，根據2006年3月“PFI：加強長期伙伴關系”文件中明確的事項提出了新的指引觀點。

　　然而，事實上在英國，公私伙伴項目也不是都取得了成功。由于損耗、僵化及缺乏透明性，PFI日益失去了光澤(吸引力)。2012年12月5日，英國財政部(HM Treasury)公布“關于公私伙伴關系新模式”(A New Approachto Public Private Partnerships)政策文件和“私人融資(2)標準化合同指引”(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))。PF2 代替了2007年發布的SoPC4，PF2 應該是第五版。

　　PF2的公布是對英國基礎設施采購方式的一次重大變革。PF2繼續采用公私合營的模式，PF2又對原有的PFI機制作了很多重大的變更。英國財政部長Osborne稱，新的機制將給納稅人提供更高的價值，其更具有確定性且能保證更快的實現交付。

　　(二)前提。英國PFI標準合同文本的編制是基于如下的條件假設：前提一、同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和運營;前提二、項目建設分階段進行，包括在建造階段后緊跟一個運營階段提供服務;前提三、項目全部或部分采取由第三方提供“項目融資”(無追溯權或有限追溯權的融資)。這三個前提條件是一以貫之。

　　標準合同文本編制者指出，之所以設定三項前提條件，是因為許多PFI/PF2項目是符合這三項前提條件的，而且符合三項前提條件項目結構的合同本身是非常復雜的，對復雜的合同結構做出規定更有益于標準合同文本的使用者。比如項目融資與傳統的公司融資在項目結構、融資結構、風險分擔、權益抵押等方面更復雜，對項目的質量、主要投資者的資格、穩定的預期收入以及法律環境等有更高的要求，融資成本通常也更高，項目融資的法律文件更多更復雜。

　　標準合同文本編制者強調，首先，三個前提條件的設定，不表明合同文件編制者預設立場。其次，雖然標準合同文本及相關指引前提條件之一是“有限追索權的項目融資結構”介紹PFI,但這不表明合同編制者就認為“有限追索權的項目融資結構”就優于其他融資結構。如果是采取的“項目融資”，則提供融資的第三方必須同公共部門及私營部門簽訂一份所謂的“直接合同”(Direct Agreement)取得介入權(step-in),如果項目是采取的“傳統融資”(corporate financed projects)則不需要簽訂如此合同。第三，合同結構如何，應該由投標者根據項目實際情況提出并得到公共部門的批準(appraisal)，不應該預設結論。

　　(三)英國SPV新變化。英國財政部內設一個新機構，名字叫centralgovernment unit(CGU),由它關注PPP項目的商務問題(commercially-focused)。CGU投入并負責公共部門股權投資安排(the public sector equityinvestment vehicle)，GGU獨立于采購公共部門。具體采購公共部門不投入股權投資，換句話講，SPV(項目公司)的股東不包含具體采購公共部門，這是解決公共部門作為采購人和投資人雙重角色利益沖突。筆者提醒PPP專家們高度關注英國SPV組成的新變化新規定新安排。互聯網時代，要彎道超車，至少要跟上別人的步伐。從原有的PFI機制變動中，我們也可以略微看到未來英國中央政府采購模式的趨勢和走向。

　　(四)正本清源。英國PPP實踐表明“國際上PPP多是采用SPV”之說不成立。SPV是如何成為PPP標配(標準形式)?為什么國內有許多人包括財政部都認為SPV是 PPP模式的標準結構?筆者在研讀國外關于PPP合同文本時對此有一定體會，特別在系統研讀英國PFI文獻時，更是感覺人們忽視標準合同文本適用的前提條件特別是忽視BOT/PPP采取同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(specialpurpose company)并由分包商提供建造和運營前提條件就得出SPV就是BOT/PPP模式標準形式的結論，將特殊性當成了一般性。

　　四、商榷

　　筆者要指出的是，SPV是個非常靈活的機制。是否采取SPV應該具體問題具體分析、要符合物有所值原則、要能給PPP項目治理帶來好處。何況SPV也不能包打天下，比如政府通過特許采取的PPP模式，政府就沒有必要同私營部門組成SPV，純粹由政府購買服務的PPP項目，似乎也沒有必要組成SPV。沒有必要為了“SPV”而“SPV”。筆者通過網絡同持“國際慣例PPP一般都是成立項目公司(SPV)”的大家進行了溝通，大家對在PPP項目SPV可以有也可以沒有的觀點也是贊同的，但是為什么要在PPP項目中采取SPV?大家認為，由于SPV是股份制，故采取采取SPV“有很多優點”SPV果真有如此多的優點嗎?以下是筆者的商榷意見。

　　(一)有人認為“一是有可能以項目公司，而非項目公司股東母公司的名義基于項目的現金流、項目資產(需要政府同意)與合同權益去融資貸款，做到有限追索，實現項目風險與母公司的隔離。”

　　商榷意見。有專家對項目融資一往情深。“任何一個PPP項目的實施，都會有一個SPV(特殊目的載體)的執行機構，一般來說，SPV是由政府公共部門和若干家企業共同組成。一個PPP項目的資金來源全部由SPV來籌集，一方面是SPV的自有資金，另一方面是由以SPV為主體的融資。因此，在PPP項目中，融資是企業的事情而非政府。”。筆者也認同SPV是融資結構的重要組成部分，也只有具有獨立法人法律地位的“項目公司”(SPV一種)才可以“做到有限追索(或無追索)，實現項目風險與母公司的隔離”。英國PFI標準合同文本編制的前提一“同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司(項目公司)(special purpose company)，并由分包商提供建造和運營”和前提三“項目全部或部分采取由第三方提供“項目融資”(無追溯權或有限追溯權的融資)”是緊密相連的，換句話講“項目融資”是同“SPV”聯系再一起的，更進一步講，SPV是“項目融資”的前提條件，所謂“載體”也。所以，專家對項目融資情有獨鐘或許就是專家偏好SPV的深層次原因。專家還說“現在一個PPP項目要找到資本金不難，貸款也不難，但要做到有限追索項目融資才難。”專家咋就同律師一樣，要將簡單的事情弄復雜?

　　問題是成立SPV就可以安排做個“有限追索權的項目融資結構”嗎?目前中國幾乎不可能。貸款人(投資人包括銀行在內的金融機構)，不僅僅對“有限追索權(或無追索權)的融資”不太熟悉，對PPP項目融資模式認識更不足，未能形成與之相適宜的項目融資評估體系，往往按照傳統模式要項目公司的母公司提供連帶保證責任，甚至股權投資都給您做成明股實債的模式。貸款人(金融機構)做項目融資明顯能力不足(有限)，因為貸款人對PPP項目風險基本沒有把控。想想項目融資還要簽訂所謂的“直接合同”(DirectAgreement)取得介入權(step-in)，項目有可能失敗，貸款人接受項目，頭都是大的。目前有很好現金流的公路BOT項目都少有采取“項目融資”的，何況沒有現金流的項目、政府購買服務的項目。

　　PPP采取抑或不采取項目公司架構，應該基于符不符合物有所值的原則并能否提高PPP項目治理水平。PPP盛行后，采取狹義“項目融資”的項目有嗎?有嗎?有嗎?為了項目融資目的去成立SPV，在目前中國還是很難做得到的。

　　現在搞PPP成立SPV往往會增加管理層級，大幅抬升管理成本，降低項目運行效率而顯得不合時宜，根本不符合物有所值的原則，但是現在的“項目公司” (SPV一種)則可以將稅收留下(過去甚至地方要求項目經理部這個臨時機構也要在當地辦理工商登記手續)這是SPV大行其道的根本原因。以前地方政府均要求外地建筑企業在本地設立子分公司，PPP盛行后地方政府同樣要求承包商(社會資本)中標后必須與政府指定的公司共同出資成立項目公司用于運作項目。這個要求在PPP盛行前和盛行后理由基本相同，是政府一貫的要求，公開的“比如明確聯合體內部的權責利、隔離PPP項目的投資風險、方便政府為資本金投入提供支持、便于屬地化管理分享稅收等。政府采用SPV的動機倒不是要隔離投資風險(下面還有論述)，適用SPV隔離母公司的風險是承包商(社會資本)的強烈動機。

　　(二)有人認為“二是有利于項目公司的治理，可根據項目和股東的特點，合理確定本貸比、股東結構和貸款結構，優勢互補、強強聯合，并根據各自股份的多少決定各股東的管理權、控制力，如投票權等。當然，在事先獲得政府同意的情況下，只需要轉讓股份就可以實現股東的進入和退出，因為PPP項目合作期限較長，而各個股東的優勢不同，投資戰略也可能會發生變化。”

　　商榷意見。財政部印發的財金〔2014〕156號《PPP項目合同指南(試行)》定義：“項目公司是依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體。”定義：“社會資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會資本或項目公司”，更強調指出“社會資本是PPP項目的實際投資人。但在PPP實踐中，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體，負責項目具體實施”。財政部也持搞PPP“通常成立項目公司”觀點。

　　“成立項目公司有利于項目公司的治理”邏輯上就不通。筆者理解該說法要表示是“根據公司法等有利于項目公司的治理”或“成立項目公司是有利于PPP項目的治理”。筆者的困惑是，如果有些PPP項目沒有復雜的股東等結構需不需要成立SPV?不成立SPV就不利于PPP項目治理嗎?

　　部長也對SPV情有獨鐘。近二三年來，財政部推廣PPP不遺余力，部長提出“要實實在在把這件事開展起來”。部長看來，SPV是個好東西。由于部長對 SPV奧妙理解肯定要比非金融人士理解的深，因而對SPV情有獨鐘-----“PPP項目里面，樓部長特別強調他最推崇的所謂狹義PPP的比較規范的、典型的、標準的形式——SPV，可以直接翻譯為特殊項目公司。這里面所有的股權都是有清晰歸屬，每一份標準化的股權屬于其中的股東，認定以后不會產生法律上無法處置的糾紛，大家在這樣可預期的穩定的法治化環境下，來追求在共贏中目標利益回報的實現”(賈康語)。

　　筆者認為，部長是從PPP項目治理角度傾向于SPV。部長是干啥的?部長是從事國家治理的。部長喜歡SPV是可以理解的，因為部長是從國家治理、全球治理的角度來理解SPV。

　　如何在PPP項目治理中理解SPV?如果一個PPP項目到了部長這里，PPP項目肯定個國際項目，肯定投資巨大，肯定采取國際上項目融資形式，且項目參與者較多。為了滿足大家都想為PPP項目做貢獻(分一杯羹)的意愿，只有采取SPV結構，承包商、政府、財團、機構投資人、“城市基礎設施、住宅政策性金融機構”、主權基金、個人都可以搭上SPV高鐵快車(載體),成立SPV確實有利于PPP項目治理。如果一個中小PPP項目，有無必要成立SPV，驚動公司法這個大法。對國內中小基礎設施民生項目是不能講“不成立SPV就不利于PPP項目治理”

　　財政部PPP中心自2月24日啟動“財政部PPP示范項目系列介紹”以來，截至3月24日共公布了22個已落地的PPP示范項目，有四個項目社會資本方與項目公司完全相同，表明這四個項目并未另行組建項目公司，但是這四個未成立SPV四個項目選定的社會資本方均為項目所在地成立的民營企業或中外合資企業(屬地化)，是否中國的PPP項目大部分(全部一刀切)成立SPV表明中國的PPP項目治理水平就高?筆者只有呵呵。

　　(三)有人認為“三是項目公司在項目所在地注冊更便于管理，更關鍵的是，納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府。”

　　商榷意見。在 PPP實踐中，雖然許多PPP項目要求成立項目公司作為PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體，負責項目具體實施。但現有的政策法規并無強制設立項目公司的要求，反倒是《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第二十三條指出“社會資本可依法設立項目公司”成立SPV權利在社會資本。

　　“項目公司在項目所在地注冊更便于管理”這倒是成立SPV一個有趣的理由，問題是：“不在當地注冊就不便于管理了嗎?”考究這個所謂的“管理”是當地政府對承包商(社會資本)的管理?還是對承包商員工的管理?還是對項目的管理?還是承包商(社會資本)對項目的管理?無論如何理解，這個管理肯定不是承包商對政府或業主的管理。但是無論哪種管理，同承包商(社會資本)在抑或不在項目所在地注冊沒有關聯性。

　　前面(一)已經論述了PPP項目采取抑或不采取SPV，應該符不符合物有所值的原則并能否提高PPP項目治理水平。只有在項目所在地依據《公司法》成立具有獨立法人資格的經營實體“項目公司”才能將稅收留再當地，“納稅是給項目所在地政府而非股東母公司所在地政府”是目前成立SPV的根本原因,但這同 SPV設立的初衷相違背。誠然，要求外地建筑企業在當地設立獨立核算的子分公司在短期內可以保證稅收，但從長遠來看其作用卻十分有限，甚至起到相反效果。隨著營業稅改增值稅的推進，企業繳稅與注冊地的關系不再那么緊密。

　　2014年11月29日財政部印發的財金〔2014〕113號《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》第十一條規定：“項目實施機構應組織編制項目實施方案，依次對以下內容進行介紹”及2015年4月25日國家發展改革委等6部委第25號令聯合印發的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》直截了當規定：“實施機構應當在招標談判文件中載明是否要求成立特許經營項目公司。”視乎將是否成立SPV的權利交給了“非社會資本”(項目實施機構)，視乎迎合了地方政府的對SPV的偏好。

　　(四)有人認為“四是項目公司員工的責權利非常明確，就是做好該項目并獲得相應獎懲，有利于項目的全過程、全方位的優化和管控。如融資要根據建設與運營期現金流進行優化，設計要考慮縮短建設工期與降低成本、利于運營維護和降低成本，建設要保證質量、利于長期運營和提供合規公共產品或服務，等等。”

　　商榷意見。設立SPV目的是要明確員工的責權利?哪您就有點LOW。如果不采用SPV體制，則項目公司員工的責權利就不清楚了嗎?項目管理自有項目管理的規律規范原則，項目干系人的權利義務應該是非常清晰的。政策的制定者(政府和社會資本)之所以選擇傾向成立SPV，主要是希望通過成立項目公司實現如下目的：“明確聯合體內部的權責利。”當多個社會資本以聯合體的形式參與PPP項目時，應以聯合出資成立項目公司的形式明確各聯合體成員之間的投資責任和相關權益的分配。姑且不論SPV是在招標前成立的話，這招標的意思就變了。聯合體內部成員的權責利可以在聯營體協議中明確規定，這多簡單明了。

　　綜上，筆者理解，有專家對“項目融資”(ProjectFinance)情有獨鐘，是從PPP融資的角度;有部長對“項目公司”(SPV)一往情深，是從 PPP項目治理的角度。筆者要向您們學習，筆者倒是有個觀點：鑒于本輪政府推行的PPP是長期的婚姻，故成立具有獨立法人的SPV有利于項目的運營，這是從PPP項目運營角度。

　　五、結論

　　教授是學術的，教授的結論是要有數據支撐的;律師是嚴謹的，律師的結論是要有證據支撐的。如果律師的結論沒有證據支撐、教授的結論沒有數據支撐，則我們大家都要聽哲學家，因為有武漢的大師講“PPP就是哲學”。哲學上有個二八定律，項目可以采取PPP模式的僅僅只有20%，采取PPP模式的項目僅僅只有 20%采取“項目融資”，采取SPV的也僅僅只有20%。這才是正確的思維方式。

　　PPP項目實施中，SPV是個非常靈活的機制，SPV這個執行機構可以有也可以沒有。是否采取SPV應該具體問題具體分析、要符合物有所值原則、要能給PPP項目治理帶來好處。如果任何一個PPP項目都采取SPV做為執行機構，則豐富多彩的PPP實踐就單調了。

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