PPP二次招標(biāo)的三種現(xiàn)實(shí)情形

發(fā)布日期：2016-05-20來源：元亨祥經(jīng)濟(jì)研究院編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/楊芹芹

　　現(xiàn)有的PPP項(xiàng)目中大多包含建設(shè)部分，PPP項(xiàng)目的社會投資方和施工單位的選定程序備受關(guān)注，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第九條第1款第(三)項(xiàng)規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進(jìn)行招標(biāo)，簡稱“兩標(biāo)并一標(biāo)”。但在實(shí)踐過程中，PPP與特許經(jīng)營界限不清、聯(lián)合體投標(biāo)、選取社會投資方的方式多樣等，導(dǎo)致社會投資方和施工單位選定過程中的“兩標(biāo)并一標(biāo)”困難重重，爭議較大，大致存在以下三種情形。

　　情形一在實(shí)踐情況下，若通過公開招標(biāo)后中標(biāo)的社會投資方為具備相應(yīng)總承包施工資質(zhì)的大型建筑施工企業(yè)，“兩標(biāo)并一標(biāo)”已為大多數(shù)政府所接受。

　　政策支持：從長沙縣實(shí)施PPP項(xiàng)目的具體做法的工作匯報中可以看出，在把握關(guān)鍵環(huán)節(jié)的第三點(diǎn)把好招標(biāo)采購關(guān)中提到，項(xiàng)目招標(biāo)采購是PPP項(xiàng)目操作的關(guān)鍵點(diǎn)和難點(diǎn)，既要確保項(xiàng)目招標(biāo)采購合法合規(guī)，又要招到合適的合作伙伴。根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》和《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》，長沙縣采取合作伙伴和施工單位“兩招合一”的辦法，原則上所有項(xiàng)目采購方式都采用公開招標(biāo)，當(dāng)二次資格預(yù)審后投標(biāo)報名隊(duì)伍不足3家時按規(guī)定改為競爭性談判或單一來源采購。此環(huán)節(jié)設(shè)置既確保了程序到位、形式合法，又能選優(yōu)選強(qiáng)，招到合適的合作伙伴。

　　依據(jù)：社會投資方中標(biāo)后，表明招標(biāo)方已充分認(rèn)可其施工能力，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機(jī)械地隔離，違背了市場的客觀規(guī)律，影響了社會資本參與投資建設(shè)的積極性和充分性。

　　爭議：各地的操作方式暫不相同，有的地方較為謹(jǐn)慎，認(rèn)為“兩標(biāo)并一標(biāo)”的適用對象為特許經(jīng)營項(xiàng)目，因此，必須找到相應(yīng)的依據(jù)，證明中標(biāo)的PPP項(xiàng)目屬于特許經(jīng)營的范疇，才可“兩標(biāo)并一標(biāo)”，否則，還需進(jìn)行二次招標(biāo)。

　　案例：“我做過一個客戶的項(xiàng)目，都已經(jīng)公開招標(biāo)中標(biāo)了，PPP項(xiàng)目中標(biāo)通知書都發(fā)了。但政府的律師說不行，你施工得要去重新招標(biāo)。為什么呢?因?yàn)檫@個是 PPP項(xiàng)目，而施工不需要二次招標(biāo)針對的是特許經(jīng)營項(xiàng)目。我們說對于這個項(xiàng)目特許經(jīng)營和PPP就是一回事，政府說你拿出法律依據(jù)來，我們在諸多規(guī)范性文件中搜尋，確實(shí)沒有找到明確的依據(jù)，于是只好作罷。”王霽虹說道，“結(jié)果導(dǎo)致中標(biāo)通知書都發(fā)了，施工這個關(guān)鍵環(huán)節(jié)又得重新招標(biāo)，那就意味著，施工最起碼要讓利幾千萬元甚至更多，白白犧牲的是社會投資人的利益。”

　　情形二由社會投資方與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體通過公開招標(biāo)中標(biāo)后，在項(xiàng)目實(shí)施過程中，大型建筑施工企業(yè)希望“兩標(biāo)并一標(biāo)”，通過與其所設(shè)立項(xiàng)目公司直接簽訂施工合同，賺取項(xiàng)目工程施工利潤。在實(shí)踐中這一做法也較易獲得所在地主管部門的認(rèn)同。

　　依據(jù)：在社會投資方的選取過程中，招標(biāo)方在招標(biāo)過程中除審查聯(lián)合體投資能力外，同時審查聯(lián)合體成員的施工資質(zhì)能力。中標(biāo)結(jié)果除確認(rèn)聯(lián)合體各方為PPP項(xiàng)目投資人外，同時確認(rèn)項(xiàng)目由中標(biāo)聯(lián)合體自行建設(shè)施工，無須通過招標(biāo)另行選擇施工承包商。

　　爭議：

　　1. 同情形一，PPP和特許經(jīng)營的范圍較為模糊，難以進(jìn)行清晰的界定;

　　2. 作為聯(lián)合體成員的施工企業(yè)需承擔(dān)的風(fēng)險范圍難以明確。

　　案例：一個PPP項(xiàng)目中，招標(biāo)方設(shè)計的項(xiàng)目架構(gòu)基本是按常見“兩標(biāo)并一標(biāo)”的安排，招標(biāo)文件明確規(guī)定，政府方在招標(biāo)選擇投資人的同時選擇施工總承包單位，并要求施工總承包單位與聯(lián)合體各方成立的項(xiàng)目公司簽訂施工承包合同。投資公司甲和施工企業(yè)乙共同成立了投標(biāo)聯(lián)合體參加了該P(yáng)PP項(xiàng)目的投標(biāo)。

　　根據(jù)甲乙之間的聯(lián)合體協(xié)議，雙方成立甲方絕對控股的項(xiàng)目公司，甲負(fù)責(zé)注冊資本以外的資金籌措，乙負(fù)責(zé)施工和工程管理。報價方面，政府方要求投標(biāo)人就工程建設(shè)和最終公共服務(wù)單價分別報價。根據(jù)聯(lián)合體協(xié)議，乙負(fù)責(zé)工程報價，甲負(fù)責(zé)在工程報價基礎(chǔ)上就項(xiàng)目所提供的社會公共服務(wù)報價。

　　但在中標(biāo)后簽訂施工合同時發(fā)現(xiàn)了問題：招標(biāo)文件中政府方明確要求，報價時需考慮到公共服務(wù)價格與工程價格在任何情況下均不作調(diào)整，聯(lián)合體在投標(biāo)時也同意了包含不調(diào)價條款的即將由項(xiàng)目公司與政府方簽訂的PPP協(xié)議，而在乙提供的即將與項(xiàng)目公司簽訂的施工總承包協(xié)議中卻包含了通常施工合同中常見的所有調(diào)價、延誤、索賠條款。

　　乙認(rèn)為，其參與本項(xiàng)目的根本目的在于擔(dān)任施工承包方，在建設(shè)施工承包的法律關(guān)系中，乙是施工承包方，對于非施工方原因造成的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)由項(xiàng)目公司承擔(dān)，乙沒有任何義務(wù)承擔(dān)。

　　而甲則認(rèn)為，既然聯(lián)合體對政府方做出不調(diào)價的承諾，乙也必須對甲履行同樣的承諾，即施工合同中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，在任何情況下，施工企業(yè)乙均不得向項(xiàng)目公司進(jìn)行索賠。

　　情形三如果沒有采取招標(biāo)的方式選擇社會投資方，而是采用競爭性談判、單一來源采購、詢價等其他采購方式確定社會投資方，具備相應(yīng)總承包施工資質(zhì)的社會投資方或者由財務(wù)投資人與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體中選后是否仍然可以采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”直接承接項(xiàng)目的施工業(yè)務(wù)?

　　現(xiàn)狀：在實(shí)踐中一直未能突破，各方觀點(diǎn)不一。

　　支持理由：有專家認(rèn)為可以“兩標(biāo)并一標(biāo)”，中倫律師事務(wù)所合伙人周蘭萍分析了招標(biāo)采購方式下承包商合并招選的必要性和可行性。

　　必要性：

　　1. 從提高社會資本參與PPP項(xiàng)目的積極性來看，將社會投資人與承包商合并招選有其現(xiàn)實(shí)必要性。

　　2. 從PPP項(xiàng)目的績效評價等付費(fèi)機(jī)制對于社會資本的客觀約束來看，二次招標(biāo)并無必要。

　　3. 從PPP項(xiàng)目全生命周期成本降低、項(xiàng)目管理效率提高的角度講，二次招標(biāo)也不必要。

　　可行性：

　　1. 從性質(zhì)上講，非招標(biāo)方式與招標(biāo)方式都是競爭性采購方式，既然允許后者合并招選，那么允許前者合并招選也不違背立法本意。

　　2. 從事前資質(zhì)準(zhǔn)入把關(guān)審查的角度講，政府在通過競爭性方式招選PPP社會資本的過程中，通過對投資人一并提交的承包商承包資質(zhì)等文件的審查已經(jīng)達(dá)到了其監(jiān)管目的。

　　3. 從住建部對于全國建筑業(yè)改革的思路來看，將投資人與承包商一并加以招選的做法也符合行業(yè)改革的趨勢。

　　反對原因：地方政府出于審慎性原則，認(rèn)為此種情形缺乏明確的規(guī)定和法律依據(jù)，存在一定的法律風(fēng)險，故而不愿采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”，要求進(jìn)行二次招標(biāo)。同時，也可能存在著多部門溝通問題，如地下管廊、海綿城市等PPP項(xiàng)目，由財政部門通過政府采購形式確定的社會投資方后，也需要當(dāng)?shù)匕l(fā)改部門、住建部門等認(rèn)同，才能真正發(fā)揮作用。

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