特許經營(PPP)項目合同期內的再談判與協議變更

發布日期：2016-07-14來源：網絡來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/王守清

　　特許經營項目是政府和社會資本之間長達10~30年甚至更長的合作伙伴關系，不管政府和社會資本雙方(及金融機構，以前他們的咨詢和律師等)有多聰明、多有經驗、多盡職調查，都不可能完全準確預測將來10~30年的風險，需要各方公平分擔風險，而且，不能是靜態風險分擔，必須是動態風險分擔[1];而且，由于上述同樣的原因，即使特許經營協議中設計了上下限、調節(含調價)機制和重新談判觸發機制等各種實現動態風險分擔的機制，也不可能完全覆蓋長期的運營期內將來可能發生的各種情況[1]，故雙方所簽的特許經營協議本質上是不完備的，再加上外部環境在長達10~30年間也肯定會發生各種雙方都無法預測或無法控制的變化，因此在將來的執行期間必然會出現協議變更的情況。

　　根據《合同法》第77條第1款規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”也就是說，合同變更可征求雙方當事人的意見。但特許經營協議因涉及公共產品，為了保護公眾利益，除安排了經濟條款外，還安排了行政條款，因此與一般意義上的合同有區別，因此，特許經營協議變更的情況除部分可適用《合同法》外，還需給出協議變更的特殊說明和約定。

　　廣義的協議變更包括協議主體和內容的變更，狹義的變更則特指內容的變更，由于《合同法》中將合同主體的變更稱為合同的轉讓，參照此定義，本文所指“協議變更”為內容的變更，即當事人權利義務的變化。因此，如涉及主體變更、協議性質變更、標的變更的情況，建議歸為不可變更的范疇。這是因為，特許經營協議的特殊性，政府和社會資本合作的領域為涉及公眾利益和具有公共產品屬性的基礎設施和公用事業，因此協議應對社會資本方的權利進行約束，例如，社會資本對資產的處置權、對外抵押擔保權、對公眾利益造成不利的其它變更權(如項目實質控制人的股權變化)等，由于這些變更將會導致國有資產流失、公眾利益受損甚至造成社會不和諧等隱患，建議歸為不可變更的范疇。

　　綜上，建議以下屬于不可變更的部分，除非事先有約定：

　　(1)協議主體變化，包括簽約政府主體或社會資本方主體的變化、項目公司中不同階段實質控制人(如建設期的承包商股東、運營期的運營商股東等)股權發生未經事先約定的轉讓等;

　　(2)協議性質變化，包括特許經營權由通過競爭授予變為直接授予、由上級政府授予變為本級政府授予、到期直接續約等;

　　(3)協議標的變化，包括擴大或減小投資內容、范圍和地點、改變產出要求(如質量、服務和規范)等;

　　(4)協議內容的重大變更，包括社會資本對資產的擁有權屬、政府承諾的限制競爭性措施、未經論證就增加或減少的財政補貼、預期可獲得的投資回報率上限、無償移交變為有償移交等;

　　(5)未經協商一致的內容。

　　建議以下屬于明確可變更的部分，但仍需對方同意(含事先約定的)，前提是不影響項目運作和產出要求：

　　(1)隨經濟發展發生變化的費用性成本(如可變成本)，包括人工價格、原材料價格、能源費、修理費、管理費等;

　　(2)隨管理體制發生變化的經濟規則，包括稅務體制、會計準則、政府其它優惠措施等;

　　(3)隨金融市場發生變化的經濟參數，包括利率、匯率、通貨膨脹率等;

　　(4)隨市場供求發生變化的政府承諾事項，包括最低量保障、價格承諾、競爭限制等;

　　(5)項目不同階段的非實質控制股東，如基金股東的股權變化;

　　(6)協議附件非核心內容(如標準和規范等)的變更，如修訂公司章程等;

　　(7)因不可抗力事件發生，按協議約定的風險分擔原則，相應調整的協議內容。

　　建議協議變更程序為：

　　(1)協議已約定的，按協議變更并報董事會、股東會同意后履行，同時報簽約政府及其實施機構備案;

　　(2)協議未約定可變更的，簽署補充協議并按(1)審批通過后，確需有必要的，應報原報備部門(市政府或縣政府等)重新報備，如涉及市場價格調整等有規定需公開的事項還需向公眾聽證或公示，履行完程序后繼續履約;

　　(3)除上述情況外，一方堅持變更的，可依據法律規定請求人民法院或仲裁機構決定。

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