PPP合同核心條款設(shè)計

發(fā)布日期：2018-01-02來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 PPP并不是一個具體、確定的投融資模式。當(dāng)聽到一個項目采用PPP模式時，沒人明了該項目的具體架構(gòu)安排。只有明示該PPP項目的實質(zhì)內(nèi)容，如為BOT、BT、TOT等，我們才能知道該項目的準(zhǔn)確內(nèi)核。此外，BOT等會有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各種變化和變種。結(jié)合我國國情與法規(guī)政策，可將PPP模式分為合同承包、特許經(jīng)營和私有化三大類。 PPP合同核心條款

　　 PPP結(jié)構(gòu)的每個選項都有不同特點，本章針對共性問題，分析PPP合同核心條款設(shè)計。

　　 （一）背景條款

　　 具體包括合同相關(guān)術(shù)語的定義和解釋、合同簽訂的背景和目的、聲明和保證、合同生效條件、合同體系構(gòu)成等。這是對PPP結(jié)構(gòu)選擇與特點以及項目目的的核心陳述，決定了項目的后續(xù)全過程設(shè)計和處理，具有重要意義，為項目合同的必備篇章。

　　 （二）原則條款

　　 在所選在PPP結(jié)構(gòu)下，項目合同各方需就訂立合同的主體資格及履行合同的相關(guān)事項加以聲明和保證，并明確項目合同各方因違反聲明和保證應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任；明確關(guān)于合同正文、合同附件、補(bǔ)充協(xié)議和變更協(xié)議等效力優(yōu)先次序，以及履約原則和違約處理原則。

　　 （三）主體條款

　　 1、包括政府主體、社會資本主體，重點明確項目合同各主體資格（如簽訂項目合同的政府主體，應(yīng)是具有相應(yīng)行政權(quán)力的政府，或其授權(quán)的實施機(jī)構(gòu)；簽訂項目合同的社會資本主體，應(yīng)是符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經(jīng)營主體。）并概括性地約定各主體的主要權(quán)利和義務(wù)（如政府方依法監(jiān)管權(quán)力和行使項目合同約定的權(quán)利，遵守項目合同、及時提供項目配套條件、項目審批協(xié)調(diào)支持、維護(hù)市場秩序等義務(wù)；社會資本主體按約定獲得政府支持的權(quán)利和按約定實施項目、獲得相應(yīng)回報的權(quán)利等，按約定提供項目資金，履行環(huán)境、地質(zhì)、文物保護(hù)及安全生產(chǎn)等義務(wù)，承擔(dān)社會責(zé)任等。）

　　 2、主體條款部分還應(yīng)當(dāng)明確項目公司的設(shè)立及其存續(xù)期間的法人治理結(jié)構(gòu)及經(jīng)營管理機(jī)制等事項，如政府參股項目公司的，還應(yīng)明確政府出資人代表、投資金額、股權(quán)比例、出資方式等；政府股份享有的分配權(quán)益；政府股東代表在項目公司法人治理結(jié)構(gòu)中的特殊安排等。

　　 （四）標(biāo)的條款

　　 1、在PPP 合同的這個部分，應(yīng)主要約定政府和社會資本合作關(guān)系的重要事項，包括合作內(nèi)容、合作期限、排他性約定及合作的履約保證等，為項目合同的必備篇章。

　　 2、在合作內(nèi)容方面，著重明確合作項目的邊界范圍。如涉及投資的，應(yīng)明確投資標(biāo)的物的范圍；涉及工程建設(shè)的，應(yīng)明確項目建設(shè)內(nèi)容；涉及提供服務(wù)的，應(yīng)明確服務(wù)對象及內(nèi)容等，以及政府為合作項目提供的主要條件或支持措施。

　　 3、明確社會資本主體在合作期間獲得回報的具體途徑以及合作各階段項目有形及無形資產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)的歸屬。

　　 4、如有必要，可做出合作期間內(nèi)的排他性約定以及項目合同各方的履約擔(dān)保事項。

　　 （五）執(zhí)行條款

　　 該部分內(nèi)容是有效履行PPP項目合同的核心，應(yīng)當(dāng)詳盡約定執(zhí)行規(guī)劃、方案以及流程。

　　 1、項目前期工作。

　　 （1）重點約定項目公司設(shè)立、管理架構(gòu)組建，技術(shù)、商業(yè)、財務(wù)和經(jīng)濟(jì)等方面的各項準(zhǔn)備，實施方案編制和審核以及合作項目前期工作內(nèi)容、任務(wù)分工、經(jīng)費承擔(dān)及違約責(zé)任等事項。

　　 （2）對于政府開展前期工作的經(jīng)費需要社會資本主體承擔(dān)的，應(yīng)明確費用范圍、確認(rèn)和支付方式，以及前期工作成果和知識產(chǎn)權(quán)歸屬。

　　 （3）項目合同應(yīng)明確各方在前期工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 2、工程建設(shè)。

　　 （1）重點約定合作項目工程建設(shè)條件，進(jìn)度、質(zhì)量、安全要求，變更管理，實際投資認(rèn)定，工程驗收，工程保險及違約責(zé)任等事項。

　　 （2）如涉及土地整理事項，項目合同應(yīng)約定征地、拆遷、安置的范圍、進(jìn)度、實施責(zé)任主體及費用負(fù)擔(dān)，并對維護(hù)社會穩(wěn)定、妥善處理后續(xù)遺留問題提出明確要求。

　　 （3）在該部分，項目合同還應(yīng)約定工程完工之后的保修安排和質(zhì)保金、保修期保函的設(shè)置和使用。

　　 （4）若需要，可對項目建設(shè)招標(biāo)采購、工程投資、工程質(zhì)量、工程進(jìn)度以及工程建設(shè)檔案資料等事項安排特別監(jiān)管措施，應(yīng)在合同中明確監(jiān)管的主體、內(nèi)容、方法和程序，以及費用安排。

　　 （5）項目合同應(yīng)明確各方在工程建設(shè)工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 3、績效檢測與支付

　　 項目實施過程中，加強(qiáng)工程質(zhì)量、運營標(biāo)準(zhǔn)的全稱監(jiān)督，確保公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量、效率和延續(xù)性，鼓勵推進(jìn)第三方評估，評價結(jié)果向社會公示，作為合同調(diào)整的重要參考依據(jù)，并據(jù)此作為價費標(biāo)準(zhǔn)、財政補(bǔ)貼等的支付依據(jù)。

　　 （六）資金條款

　　 1、根據(jù)投資概算等約定項目投資規(guī)模、投資計劃（分年度）、投資控制與超支責(zé)任、融資方案和資金籌措、融資條件、投融資監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。

　　 2、如政府為合作項目提供投資補(bǔ)助、基金注資、擔(dān)保補(bǔ)貼、貸款貼息等支持，應(yīng)明確具體方式及必要條件以及設(shè)定對投融資的特別監(jiān)管措施，各方投融資違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。

　　 （七）驗收條款

　　 項目驗收應(yīng)遵照國家及地方主管部門關(guān)于基本建設(shè)項目驗收管理的規(guī)定執(zhí)行，通常包括專項驗收和竣工驗收。項目合同應(yīng)約定項目驗收的計劃、標(biāo)準(zhǔn)、費用和工作機(jī)制等要求。如有必要，應(yīng)針對特定環(huán)節(jié)做出專項安排。

　　 （八）運營條款

　　 1、運營包括試運營和正式運營，重點約定合作項目運營的外部條件、運營服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和要求、更新改造及追加投資、服務(wù)計量、運營期保險、政府監(jiān)管、運營支出及違約責(zé)任等事項，適用于包含項目運營環(huán)節(jié)的合作項目。

　　 2、項目合同應(yīng)約定項目運營維護(hù)與設(shè)施修理事項，詳細(xì)內(nèi)容可在合同附件中描述。

　　 3、項目合同應(yīng)約定在運營過程中產(chǎn)生的主副產(chǎn)品的權(quán)屬和處置權(quán)限，以及運營期間由于政府特殊要求造成社會資本主體支出增加、收入減少的補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額、支付程序及協(xié)商機(jī)制。

　　 （九）核算條款

　　 在PPP合同中，應(yīng)對項目的投資規(guī)模、投資計劃與資金到位方案等進(jìn)行系統(tǒng)、科學(xué)的核算和評估，約定合作項目收入、回報模式，價格確定和調(diào)整方式，財務(wù)監(jiān)管及違約責(zé)任等事項。

　　 （十）移交條款

　　 1、政府移交資產(chǎn)：重點約定政府向社會資本主體移交資產(chǎn)的準(zhǔn)備工作、移交范圍、履約標(biāo)準(zhǔn)、移交程序及違約責(zé)任等。

　　 2、社會資本方移交項目：重點約定社會資本主體向政府移交項目的過渡期、移交范圍和標(biāo)準(zhǔn)、移交程序、質(zhì)量保證及違約責(zé)任等。

　　 3、項目合同應(yīng)明確各方在移交工作中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任。可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 （十一）擔(dān)保條款

　　 1、如有必要，可以約定項目合同各方的履約擔(dān)保事項，明確履約擔(dān)保的類型、提供方式、提供時間、擔(dān)保額度、兌取條件和退還等。

　　 2、對于合作周期較長的項目，可分階段安排履約擔(dān)保。

　　 （十二）保險條款

　　 1、項目合同應(yīng)約定工程建設(shè)期需要投保的險種、保險范圍、保險責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。

　　 2、項目合同應(yīng)約定運營期需要投保的險種、保險范圍、保險責(zé)任期間、保額、投保人、受益人、保險賠償金的使用等。

　　 （十三）信息披露與保密條款

　　 1、為維護(hù)公共利益、促進(jìn)依法行政、提高項目透明度，合同各方有義務(wù)按照法律法規(guī)和項目合同約定，向?qū)Ψ交蛏鐣断嚓P(guān)信息。詳細(xì)披露事項可在合同附件中明確。

　　 2、項目合同應(yīng)約定保密信息范圍、保密措施、保密責(zé)任。保密信息通常包括項目涉及國家安全、商業(yè)秘密或合同各方約定的其他信息。

　　 （十四）廉政與反賄賂條款

　　 1、項目合同應(yīng)約定各方恪守廉潔從政、廉潔從業(yè)和防范腐敗的責(zé)任。

　　 2、項目合同應(yīng)約定反不正當(dāng)競爭和商業(yè)賄賂條款，保證項目過程的法治與公平。

　　 （十五）合同的變更、修訂與轉(zhuǎn)讓條款

　　 1、項目合同應(yīng)對合同內(nèi)容變更或修訂的觸發(fā)條件、變更程序、處理方法等進(jìn)行約定。

　　 2、項目合同應(yīng)約定合同權(quán)利義務(wù)是否允許轉(zhuǎn)讓；如允許轉(zhuǎn)讓，應(yīng)約定需滿足的條件和程序。

　　 （十六）特許經(jīng)營權(quán)條款

　　 1、從本質(zhì)上講，特許經(jīng)營模式是將政府的角色從服務(wù)提供者變成服務(wù)價格和質(zhì)量的規(guī)范者。

　　 2、特許經(jīng)營權(quán)是政府允許社會資本運營商在指定區(qū)域內(nèi)負(fù)責(zé)全面提供公共服務(wù)，同時負(fù)責(zé)所有資本投資，但在項目合同中必須強(qiáng)化監(jiān)管措施，防止壟斷利益損害。

　　 （十七）不可抗力和法律變更

　　 1、項目合同應(yīng)約定不可抗力事件的類型和范圍，根據(jù)不可抗力事件對合同履行造成的影響程度，分別約定不可抗力事件的處理。

　　 2、項目合同應(yīng)約定如在項目合同生效后發(fā)布新的法律、法規(guī)或?qū)Ψ伞⒎ㄒ?guī)進(jìn)行修訂，影響項目運行或各方項目收益時，變更項目合同或解除項目合同的觸發(fā)條件、影響評估、處理程序等原則和事項。

　　 （十八）解約條款

　　 1、按照公平合理的原則，重點約定合同的退出機(jī)制，即明確合同解除事由、解除程序以及合同解除后的結(jié)算、項目移交等事項。

　　 2、結(jié)合項目特點和合同解除事由，可分別約定在合同解除時項目接管、項目持續(xù)運行、公共利益保護(hù)以及其他處置措施等。

　　 （十九）違約條款

　　 1、其他章節(jié)關(guān)于違約的未約定事項，在本章中予以約定；或者對于合同中涉及違約的各種情形在合同中予以集中約定，并對相應(yīng)的違約責(zé)任進(jìn)行明確細(xì)化。

　　 2、項目合同應(yīng)明確各方在各個環(huán)節(jié)中違約行為的認(rèn)定和違約責(zé)任，可視影響將違約行為劃分為重大違約和一般違約，并分別約定違約責(zé)任。

　　 （二十）糾紛解決條款

　　 1、重點約定爭議解決方式，如協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟。

　　 2、項目合同應(yīng)當(dāng)約定爭議期間的合同履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭議為由，停止項目運營服務(wù)、停止項目運營支持服務(wù)或采取其他影響公共利益的措施。

　　 （二十一）兜底條款

　　 約定項目合同的其他未盡事項，包括合同適用的法律、語言、貨幣等事項。

　　 上述是對PPP合同核心條款設(shè)計的二十一項重點提示。在此，提醒讀者注意，除PPP交易架構(gòu)中最核心的政府與社會資本合作合同（《PPP主合同》）外，PPP交易架構(gòu)與關(guān)聯(lián)的其他各種各樣的交易安排，也應(yīng)屬于廣義PPP投融資體系的內(nèi)容，這些內(nèi)容須遵守和圍繞《PPP主合同》發(fā)揮其作用。

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