PPP項目的法律風(fēng)險與應(yīng)對——以火電項目為例

發(fā)布日期：2016-07-11來源：走出去智庫編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/王霽虹 劉瑛

　　近年來，中國企業(yè)海外投資能源領(lǐng)域擴張迅猛，涵蓋煤炭、天然氣、水電、風(fēng)電、太陽能等各類能源項目，如中國國家電網(wǎng)競得建設(shè)與運營巴西美麗山特高壓輸電線項目的特許經(jīng)營權(quán);中國水電建設(shè)集團承建柬埔寨甘再水電站BOT項目;中國核工業(yè)建設(shè)集團承建蒙古巴格諾爾火電廠BOT項目等。PPP模式在能源類項目中得到廣泛應(yīng)用，是發(fā)展中國家加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、吸引外資的重要途徑。本文從實施蒙古巴格諾爾火電項目的實踐經(jīng)驗，分析企業(yè)實施PPP項目的法律風(fēng)險及應(yīng)對措施。

　　特許經(jīng)營權(quán)取得的風(fēng)險

　　能源類PPP項目涉及主體眾多，法律關(guān)系復(fù)雜，合同文件眾多，通常包括東道國政府方授予投資人(或投資人組建的項目公司)特許經(jīng)營權(quán)的特許權(quán)協(xié)議，以及投資人與政府方指定主體簽署的購售電協(xié)議、燃料供應(yīng)協(xié)議、土地協(xié)議、融資協(xié)議等一系列協(xié)議，上述協(xié)議共同構(gòu)成PPP項目的合同文件。其中特許權(quán)協(xié)議是整個項目的基礎(chǔ)性文件，是明確政府方授予投資人特許經(jīng)營權(quán)、投資人享有特許經(jīng)營權(quán)的范圍和期限等具體事宜的文件。但是在具體項目中，政府方通常會對授予特許權(quán)提出一系列前置條件并設(shè)置相應(yīng)的完成期限，投資人只有在完成前置條件的情況下才能真正享有項目的特許經(jīng)營權(quán)。此類項目中政府方最關(guān)注的就是投資人是否具備資金實力，能否籌集項目建設(shè)及運營所需的資金，故通常會將投資人與相關(guān)金融機構(gòu)簽署融資協(xié)議作為一項前提條件。

　　針對特許權(quán)取得的風(fēng)險，中國企業(yè)的主要應(yīng)對策略包括：與政府方協(xié)商避免將前置條件的完成作為特許權(quán)協(xié)議的生效條件，拿一個未生效的合同去與金融機構(gòu)、保險機構(gòu)等談判比較困難;盡量將前置條件變成雙方的義務(wù)，增加政府方需要完成的前置條件或協(xié)助義務(wù)，作為外國投資者要在陌生的政治法律環(huán)境下取得項目的前期審批文件是一個耗時長且困難重重的任務(wù)，會面臨很多不確定因素，時間上也非常難保證，此時當(dāng)?shù)卣降膮f(xié)助和指導(dǎo)非常重要;設(shè)置完成前提條件時間的延期條款，避免因為前提條件的未按時達成而喪失項目的特許權(quán)。

　　法律變更風(fēng)險

　　目前，中國企業(yè)投資的能源項目多在發(fā)展中國家，法律制度不健全導(dǎo)致發(fā)生法律變更的風(fēng)險較大。

　　法律變更風(fēng)險將會導(dǎo)致投資人基于現(xiàn)有法律制度和電價結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的成本與收益的測算發(fā)生變化，從而影響項目的利潤和回報的取得。在筆者提供法律服務(wù)的蒙古巴格諾爾火電廠BOT項目購電協(xié)議(PPA)的談判過程中，就經(jīng)歷了蒙古能源法的修訂。自PPA談判開始，蒙古能源部確定的PPA簽約主體即為國家電網(wǎng)公司，由國家電網(wǎng)公司負責(zé)購買電量及支付電費。但2015年7月，在最后一次PPA談判時，蒙古能源部告知蒙古能源法于7月底進行了修訂，根據(jù)新的能源法，PPA的簽約主體應(yīng)為國家調(diào)度中心，發(fā)生此種變化的原因是蒙古電網(wǎng)公司與調(diào)度中心正在進行職能的轉(zhuǎn)變，購買電量的主體與電費支付的主體將會發(fā)生變化。這些主體變化及因主體變化而帶來的新的法律風(fēng)險，投資人律師及時提供解決方案幫助客戶進行了妥善解決和安排。

　　對于此類周期長達 20-30年的項目，法律變更風(fēng)險應(yīng)引起中國企業(yè)的重視。首先，企業(yè)在鎖定項目的情況下，應(yīng)委托專業(yè)機構(gòu)盡早進行對東道國法律環(huán)境的盡職調(diào)查，全面了解在投資目的地國家實施特許經(jīng)營項目需要遵守的法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)外國投資者可以享受的優(yōu)惠政策。例如，蒙古投資法規(guī)定了對于外國投資者的稅收穩(wěn)定政策，對于達到不同投資金額的項目，可以享受年度不等的稅收穩(wěn)定優(yōu)惠政策，意味著在一定年度內(nèi)，企業(yè)稅收按照頒發(fā)稅收穩(wěn)定證書時確定的稅率征收。當(dāng)稅法改變，國家稅率提高，適用稅率仍將保持不變;當(dāng)國家稅率降低，則適用稅率隨之降低。其次，在特許權(quán)協(xié)議中，應(yīng)對法律變更的情形進行明確的界定，定義好哪些情形屬于法律變更，進而將發(fā)生法律變更對項目造成不利影響的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給東道國政府方。

　　購電方電價支付風(fēng)險

　　在電力BOT項目中，售電方投資人成立的當(dāng)?shù)仨椖抗九c購電方代表東道國政府的電網(wǎng)公司之間簽署的購售電協(xié)議(PPA)是整個BOT法律文件的核心，PPA協(xié)議項下電價的支付條款直接關(guān)系著投資人對項目投資的收回和收益。

　　照付不議條款是PPA協(xié)議的核心，通常包括兩種。一是最低照付不議，即購電方承諾按照PPA協(xié)議中約定的年度最低電量購買并支付電費，無論購電方是否真正需要或?qū)嶋H使用，都必需按照協(xié)議中約定的年度最低電量支付電費。最低照付不議方式為售電方提供了一個與購電方需求無關(guān)的保障性收入，可以避免購電方大規(guī)模修建電廠引起的電量需求風(fēng)險。二是供應(yīng)照付不議，即對于售電方生產(chǎn)的電量，無論購電方是否真正需要，購電方都應(yīng)按照PPA協(xié)議的約定購買并支付電費，但是對于售電方未生產(chǎn)出的電量，購電方?jīng)]有義務(wù)支付。

　　對于購電方電價支付的風(fēng)險，中國企業(yè)應(yīng)注意以下兩點。首先，確定PPA協(xié)議的簽約主體是適格的主體，具有購買電量和支付電費的能力，并應(yīng)在協(xié)議中約定購電方無法支付電費情況下的違約責(zé)任。其次，可在特許權(quán)協(xié)議中約定PPA協(xié)議項下的購電方無法支付電費情況下，政府方的保障擔(dān)保責(zé)任，對電價支付進行雙重保障。

　　燃料供應(yīng)風(fēng)險

　　電力BOT項目中，燃料的供應(yīng)主體、質(zhì)量、價格和穩(wěn)定供應(yīng)是關(guān)鍵。從燃料供應(yīng)方與PPA協(xié)議簽署方的關(guān)系區(qū)分，燃料供應(yīng)方可以是PPA協(xié)議中的售電方，即投資人組建的項目公司，此種情況下投資人需要與獨立的第三方簽署燃料供應(yīng)協(xié)議。燃料供應(yīng)方也可以是PPA協(xié)議中的購電方，這種情況通常發(fā)生在某些國家資源由特殊的壟斷企業(yè)掌握的情況下，若購電方與燃料供應(yīng)方重合，則建議在PPA中對于燃料供應(yīng)短缺導(dǎo)致的發(fā)電責(zé)任，對售電方予以免責(zé)。

　　燃料的穩(wěn)定供應(yīng)是燃料供應(yīng)協(xié)議的重中之重。以蒙古巴格諾爾電廠項目為例，該項目雖緊鄰巴格諾爾煤礦，但巴格諾爾煤礦的產(chǎn)能并不能滿足巴格諾爾電廠未來的發(fā)電需要。為了防止燃料短缺對電廠可能造成的不利影響，我們首先在特許權(quán)協(xié)議中規(guī)定了政府保證煤礦擴大產(chǎn)能以滿足電廠需要、政府保證煤礦向售電方優(yōu)先供煤、在巴格諾爾煤礦不能滿足電廠運營需求時的替代措施，同時在特許權(quán)協(xié)議中規(guī)定若煤礦未能如約供煤，則售電方有權(quán)延長或終止特許權(quán)協(xié)議，售電方終止特許權(quán)協(xié)議的，政府方應(yīng)承擔(dān)加倍賠償責(zé)任。

　　爭議解決風(fēng)險

　　爭議解決方式在涉外特許經(jīng)營項目中非常重要，因為投資人面對的通常是一國政府，無論多么實力雄厚的企業(yè)在面對政府部門時都處于弱勢地位，爭議解決方式是投資人的最后一根救命稻草。故在此類特許經(jīng)營項目中，要避免爭議在東道國政府以訴訟方式解決，建議選擇獨立于雙方國家的第三方國際仲裁機構(gòu)。同時，BOT項目涉及協(xié)議眾多，除在各協(xié)議中要保持爭議解決方式的一致性外，還應(yīng)當(dāng)特別注意仲裁中并沒有獨立的第三人制度，因而在協(xié)議中要作出特別安排，當(dāng)項目協(xié)議中的一個協(xié)議發(fā)生爭議時，要保留要求其他方加入爭議解決程序的約定，并應(yīng)當(dāng)在實際發(fā)生爭議提起仲裁時靈活運用，使在合同談判階段努力爭取到的條件在合同履行過程中真正發(fā)揮作用。

　　以上擷取的是PPP項目推進過程中遇到的部分法律風(fēng)險。從中我們可以看出，此類項目主體不一、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、涉及交易文件眾多，因此需要用全局的眼光統(tǒng)觀整個項目，妥善做出法律安排，使項目各交易環(huán)節(jié)前后照應(yīng)，在各交易環(huán)節(jié)系統(tǒng)地分配法律風(fēng)險，最大限度保護投資方利益。

　　(作者單位：北京市中倫律師事務(wù)所，原載于《國際工程與勞務(wù)雜志》)

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