PPP項目“明股實債”的風險、成因及應(yīng)對

發(fā)布日期：2016-12-08來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/周蘭萍 孟奕 孫明晶 北京市中倫(上海)律師事務(wù)所

　　隨著PPP模式的逐步推廣，除了參與較早、參與度較高的工程行業(yè)企業(yè)外，越來越多的金融機構(gòu)開始逐步介入PPP項目投資。而無論工程企業(yè)還是金融機構(gòu)，對于PPP的認識水平和PPP項目的實際參與能力都參差不齊。加上地方政府急于上馬項目，不少PPP項目中出現(xiàn)了約定由政府方向社會資本方承諾固定回報或回購安排的現(xiàn)象。財政部和發(fā)改委出臺的多則文件中對此也一再嚴令禁止。固定回報或回購安排的做法，究其實質(zhì)是明股實債、變相融資，其危害之大，不容小覷。為幫助PPP參與各方更清楚地了解“明股實債”的法律風險和后果，筆者特撰寫本文，并在對PPP項目“明股實債”成因進行深入分析的基礎(chǔ)上，提出了相應(yīng)的應(yīng)對建議，以期從根源上杜絕“明股實債”現(xiàn)象的產(chǎn)生。

　　一PPP項目關(guān)于明股實債(固定回報)的相關(guān)規(guī)定

　　明股實債，主要是指在形式上投資人以股權(quán)的方式對目標公司進行投資，但在具體交易結(jié)構(gòu)上卻包含了剛性兌付的保本約定，其實質(zhì)是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于這種交易安排能為投資人帶來更為穩(wěn)定、風險更小的回報，“明股實債”一直受到眾多投資人，特別是金融機構(gòu)的青睞。

　　但是，“明股實債”在本質(zhì)上形成了政府的債務(wù)性支出，屬于一種政府變相融資行為，與現(xiàn)行《預(yù)算法》和《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見》(國發(fā)〔2014〕43號)關(guān)于控制地方政府債務(wù)規(guī)模，嚴格限定政府舉債程序的精神相違背。因此，近年來國務(wù)院辦公廳、財政部、發(fā)改委等有關(guān)部委在相關(guān)文件中均明確對PPP項目中的“明股實債”行為予以禁止性規(guī)定，具體包括：

　　1、財政部關(guān)于進一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知(財金〔2015〕57號)

　　嚴禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進行變相融資，將項目包裝成PPP項目。

　　2、財政部、發(fā)展改革委關(guān)于進一步共同做好政府和社會資本合作(PPP)有關(guān)工作的通知(財金〔2016〕32號)

　　要堅決杜絕各種非理性擔?；虺兄Z、過高補貼或定價，避免通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資。

　　3、財政部關(guān)于印發(fā)《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》的通知(財金〔2016〕92號)

　　第三十五條 各級財政部門應(yīng)當會同行業(yè)主管部門加強對PPP項目的監(jiān)督管理，切實保障項目運行質(zhì)量，嚴禁以PPP項目名義舉借政府債務(wù)。

　　財政部門應(yīng)當會同相關(guān)部門加強項目合規(guī)性審核，確保項目屬于公共服務(wù)領(lǐng)域，并按法律法規(guī)和相關(guān)規(guī)定履行相關(guān)前期論證審查程序。項目實施不得采用建設(shè)-移交方式。

　　政府與社會資本合資設(shè)立項目公司的，應(yīng)按照《公司法》等法律規(guī)定以及PPP項目合同約定規(guī)范運作，不得在股東協(xié)議中約定由政府股東或政府指定的其他機構(gòu)對社會資本方股東的股權(quán)進行回購安排。

　　4、財政部《政府和社會資本合作項目財政管理辦法》(征求意見稿)

　　第三十一條 社會資本全資或控股投資項目公司，要按照《公司法》等法律以及PPP項目合同規(guī)范運作。

　　嚴禁通過固定回報承諾、回購安排、明股實債以及借助抽屜協(xié)議將項目運營返包政府等方式進行變相融資。

　　5、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)《財政部、發(fā)展改革委、人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見》的通知(國辦發(fā)〔2015〕42號)

　　嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資。

　　二PPP項目“明股實債”的法律風險

　　在PPP項目中，“明股實債”主要表現(xiàn)為在與社會資本方簽訂股東協(xié)議或合資經(jīng)營協(xié)議時，由政府方或政府平臺公司承諾在項目合作期內(nèi)向社會資本方逐年支付固定費用或按照固定價格回購社會資本方在項目公司中的股權(quán)，以滿足社會資本方投資本金的收回和投資回報的實現(xiàn)。無論“明股實債”采取的是固定回報還是股權(quán)回購的方式，其本質(zhì)都屬于政府的變相融資行為。

　　另外，由于“明股實債”是介于股權(quán)投資與債權(quán)投資之間的一種模糊狀態(tài)，其法律性質(zhì)尚不明晰，客觀上對政府方和社會資本方都存在法律風險。筆者將結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)政策的相關(guān)規(guī)定和司法實踐分別進行分析。

　　(一)股東協(xié)議約定股權(quán)回購、固定回報的效力分析

　　1、公司股東之間的股權(quán)回購安排并未違反《公司法》的相關(guān)規(guī)定

　　《公司法》對于有限責任公司和股份有限公司的“股權(quán)(份)回(收)購”均有規(guī)定，一般情況下公司不得回購自己的股份。只有在少數(shù)法定情形下，如根據(jù)《公司法》第七十四條和第一百三十七條的相關(guān)規(guī)定，股東才有權(quán)請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)或由公司收購本公司的股份。

　　但對于股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《公司法》第七十一條明確規(guī)定，有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。

　　因此，公司股東相互之間的股權(quán)回購約定未違反《公司法》規(guī)定，若是回購協(xié)議也不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效情形的，依法應(yīng)認定有效。

　　2、根據(jù)司法實踐，股東之間約定固定回報不必然認定無效

　　根據(jù)《公司法》第三十四條規(guī)定，股東之間可以約定不按照出資比例分取紅利。據(jù)此，在滿足《公司法》第一百六十六條規(guī)定的公司利潤分配條件后，就公司彌補虧損和提取公積金后的所余稅后利潤，股東可以在公司章程中約定某一股東享有固定回報。但是在公司虧損的情況下是否還能由某一股東享有固定回報，《公司法》沒有明確規(guī)定。

　　最高院在(2012)民提字第11號甘肅世恒與海富投資案再審判決中的觀點表明，當公司處于虧損狀態(tài)時，如果仍然為滿足某一股東享有固定回報，脫離公司的經(jīng)營業(yè)績而向該股東支付收益的，則損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，根據(jù)《中華人民共和國公司法》第二十條規(guī)定應(yīng)當予以禁止。但是，公司一方股東向另一方股東關(guān)于固定回報的承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，屬于當事人的真實意思表示，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定而應(yīng)認定為有效。

　　綜上，公司股東之間約定固定回報是否有效，應(yīng)根據(jù)不同情形區(qū)別對待。最高院已有案例觀點表明：公司一方股東向另一方股東承諾固定回報的，只要是當事人的真實意思表示，不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的，應(yīng)當認定有效。

　　(二)PPP項目采用“明股實債”安排的法律后果

　　1、限制“明股實債”的PPP相關(guān)規(guī)定效力層級較低，采用“明股實債”不必然導(dǎo)致約定無效

　　如前所述，發(fā)改委、財政部現(xiàn)行PPP相關(guān)政策文件中均明確禁止政府方承諾固定回報和對社會資本方股東的股權(quán)進行回購安排等行為。但是，該等文件均為財政部、發(fā)改委發(fā)布的規(guī)范性文件，并非法律和行政法規(guī)。因此，如果政府方在合同中對于社會資本方承諾固定回報或股權(quán)回購的，并不能依據(jù)現(xiàn)行PPP規(guī)范性文件而當然被認定為無效。

　　但需要提醒的是，即使PPP項目合同中政府方對社會資本方的前述承諾最終被確認為有效，若該筆債務(wù)直接由地方政府所承受，該筆債務(wù)可能會因事先并未納入地方政府年度預(yù)算而導(dǎo)致政府無合法合規(guī)的支付路徑;而若是地方政府將該項支付義務(wù)轉(zhuǎn)移給其下屬的地方國有企業(yè)(包括融資平臺公司)，根據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定，地方國有企業(yè)(包括融資平臺公司)舉借的債務(wù)依法不屬于政府債務(wù)，其舉借的債務(wù)應(yīng)由國有企業(yè)自行負責償還，地方政府不承擔償還責任，由此，意味著地方國有企業(yè)(包括融資平臺公司)原先依賴地方政府財政收入作為償債來源的支付路徑已被封堵，這種情況下，如果地方國有企業(yè)(包括融資平臺公司)自身償債能力不足將會導(dǎo)致其作為債務(wù)人也無力償還社會資本方的債務(wù)。所以，無論出現(xiàn)前述何種情形，對于原本尋求合理甚或更高固定回報的社會資本方來說都是不利的。

　　2、“明股實債”對PPP相關(guān)合同履行可能帶來的法律風險

　　結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及個別地方實踐中實際采取的處罰措施，若是約定“回購安排”或“固定回報”，對于政府方和社會資本方可能分別會產(chǎn)生以下法律后果：

　　(1)對政府方可能產(chǎn)生的后果

　?、傧嚓P(guān)法律法規(guī)規(guī)定

　　財政部新聞辦公室在2016年11月4日最新發(fā)布的《依法厘清政府債務(wù)范圍 堅決堵住違法舉債渠道——財政部有關(guān)負責人就地方政府債務(wù)問題答記者問》中指出，“堅決制止地方政府違法違規(guī)融資行為。建立財政部駐各地專員辦對地方政府債務(wù)的日常監(jiān)督機制，依法加大查處和曝光力度，對違法違規(guī)的地方政府、金融機構(gòu)，會同有關(guān)監(jiān)管部門依法追究有關(guān)責任人的責任”。

　　《關(guān)于對地方政府債務(wù)實行限額管理的實施意見》(財預(yù)[2015]225號)規(guī)定，“對地方政府違法舉債或擔保的，責令改正，并按照預(yù)算法規(guī)定追究相關(guān)人員責任”。

　　財金〔2016〕92號第三十八條規(guī)定，“對違反該辦法規(guī)定實施PPP項目的，將依據(jù)《預(yù)算法》、《政府采購法》及其實施條例、《財政違法行為處罰處分條例》等法律法規(guī)追究有關(guān)人員責任;涉嫌犯罪的，依法移交司法機關(guān)處理”。

　　《預(yù)算法》第九十四條規(guī)定，“各級政府、各部門、各單位違反本法規(guī)定舉借債務(wù)或者為他人債務(wù)提供擔保的，責令改正，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員給予撤職、開除的處分”。

　　《財政違法行為處罰處分條例》規(guī)定，“對于不依照預(yù)算或者用款計劃核撥財政資金的行為，將對單位給予警告或者通報批評。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予記過或者記大過處分;情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分;情節(jié)嚴重的，給予開除處分。”

　?、谡匠兄Z“回購安排”或“固定回報”可能產(chǎn)生的法律后果

　　根據(jù)上述文件規(guī)定，一旦確認了政府方在PPP項目中存在下述違法違規(guī)情形的：1)采購前期政府在沒有相關(guān)項目預(yù)算或未按照《預(yù)算法》的規(guī)定編制年度財政預(yù)算時，為盡快尋找到可供合作的社會資本而盲目承諾在項目后期以回購股權(quán)或其他非績效考核方式滿足社會資本固定回報的要求，以達到吸引社會資本目的的;2)在項目進行過程中因種種原因未依照政府預(yù)算或者用款計劃，向社會資本違規(guī)核撥財政資金的;3)在項目最終完成之時因無可供支付社會資本的財政資金，導(dǎo)致政府履約不能而不得不以對社會資本的股權(quán)回購方式讓社會資本退出，導(dǎo)致形成政府債務(wù)的。一旦出現(xiàn)前述情形，政府方及其相關(guān)責任人員依法將可能承擔下列責任：

　　后果一：政府部門和相關(guān)責任人員應(yīng)承擔相關(guān)行政責任

　　作為國家或地方政府及其相關(guān)監(jiān)管機關(guān)，在其違法違規(guī)行為性質(zhì)輕微的情況下，對相關(guān)單位給予責令改正、警告、通報批評等，同時對負有直接責任的主管人員和其他責任人員依法給予處罰、警告、記過或者記大過等處分;情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分;情節(jié)嚴重的，給予開除處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　后果二：政府方應(yīng)承擔民事賠償責任

　　作為合同一方，因自身過錯給他人造成損失的，除了承擔相應(yīng)的行政責任之外，還應(yīng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔違約等造成的民事責任，按照合同約定的違約機制對社會資本進行賠償。

　　(2)對社會資本方可能產(chǎn)生的后果

　?、傧嚓P(guān)法律法規(guī)規(guī)定

　　《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺運行的通知》(財金[2015]166號)規(guī)定，“未納入綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預(yù)算安排支出責任”。

　　《預(yù)算法》第十三條規(guī)定，“各級政府、各部門、各單位的支出必須以經(jīng)批準的預(yù)算為依據(jù)，未列入預(yù)算的不得支出”。

　?、诒徽{(diào)出示范項目庫及地方試點項目庫的相關(guān)案例

　　財政部按照“能進能出”的示范項目管理要求，將不具備繼續(xù)采取PPP模式實施條件的項目(如青島體育中心項目和膠州灣海底隧道一期項目、江蘇省昆山市現(xiàn)代有軌電車等項目)、天津新能源汽車公共充電設(shè)施網(wǎng)絡(luò)項目、南京市垃圾處理設(shè)施項目、渭南市主城區(qū)集中供熱項目和蘭州市軌道交通2號線一期工程項目等7個項目相繼調(diào)出第一批及第二批政府和社會資本合作示范項目名單。

　　江蘇省財政廳于2016年8月3日將7個不再具備實施條件的PPP項目核準退出省級試點項目庫，同時根據(jù)議事規(guī)則，省財政廳將收回前期費用補貼，且不再提供相關(guān)試點項目的獎補政策。

　?、跴PP項目約定“回購安排”或“固定回報”對于社會資本方可能會產(chǎn)生的后果

　　后果一：存在項目無法依法納入項目庫的風險

　　雖然根據(jù)目前資料反映的情況，對于不具備繼續(xù)采取PPP模式實施條件的示范項目，財政部和地方政府采取的僅是調(diào)出示范項目庫或試點項目庫，并不再對其提供任何獎補政策的措施。但是客觀上依然存在，對于不符合PPP政策規(guī)范要求的項目將無法納入或因此被調(diào)出財政部綜合信息平臺項目庫或地方PPP項目庫的風險。而依據(jù)財金〔2015〕166號文的規(guī)定，未納入綜合信息平臺項目庫的項目，不得列入各地PPP項目目錄，原則上不得通過財政預(yù)算安排支出責任。因此，進而導(dǎo)致政府無法通過財政預(yù)算安排按約向社會資本方支付服務(wù)對價，且無法對社會投資人的合理收益提供保障。

　　后果二：政府方不再對其提供擔保承諾的債務(wù)承擔償債責任

　　根據(jù)最新國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)地方政府性債務(wù)風險應(yīng)急處置預(yù)案的通知(國辦函〔2016〕88號)的相關(guān)規(guī)定，“對于政府存量擔保債務(wù)以及2014年修訂的《預(yù)算法》施行以后地方政府違法違規(guī)提供擔保承諾的債務(wù)，法規(guī)已明確不再屬于政府債務(wù)。按照《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋規(guī)定，除外國政府和國際經(jīng)濟組織貸款外，地方政府及其部門出具的擔保合同無效，地方政府及其部門對其不承擔償債責任，僅依法承擔適當民事賠償責任。”因此針對政府方作出的固定回報或回購擔保承諾，無法作為政府債務(wù)依法納入預(yù)算，政府并不承擔任何償債責任(僅依法承擔部分賠償責任)，對此社會資本方應(yīng)當具有更加清晰的認識。在這種情況下，如果政府方股東不具備履約能力，或者政府方股東對其支付義務(wù)未提供其他有效擔保措施，社會資本方將會面臨較大的履約風險。

　　后果三：在項目公司破產(chǎn)清算時社會資本方難以基于債權(quán)人身份行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利

　　在近期網(wǎng)傳的新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案((2016)浙0502民初1671號)中，公司一方實際股東新華信托提出其向港城置業(yè)提供的款項實際屬于“明股實債”，應(yīng)當認定為借款而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，故新華信托在港城置業(yè)破產(chǎn)清算的法定債權(quán)申報期限內(nèi)向管理人申報了債權(quán)。對此，法院認為：首先在名實股東的問題上要區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系，對內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的股權(quán)權(quán)益爭議糾紛，可以當事人之間的約定為依據(jù)，或是隱名股東，或是名股實債;而對外部關(guān)系上不適用內(nèi)部約定，第三人不受當事人之間的內(nèi)部約定約束，港城置業(yè)所有債權(quán)人實際(相對于本案雙方當事人而言)均系第三人，對新華信托為持有港城置業(yè)80%股份的股東身份，港城置業(yè)之外的第三人有合理信賴的理由。另外，即使港城置業(yè)簽訂《合作協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》前有向新華信托借款的單方面意向，最終雙方未曾達成借款協(xié)議，而是新華信托受讓了港城置業(yè)的股權(quán)，發(fā)生了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實。因此，新華信托提出的“名股實債”、“讓與擔保”等主張，與本案事實并不相符，其要求在破產(chǎn)程序中獲得債權(quán)人資格并行使相關(guān)優(yōu)先權(quán)利并無現(xiàn)行法上的依據(jù)，法院不予采納。

　　同理可知，如果社會資本方在PPP項目中通過簽訂《合資經(jīng)營協(xié)議》或《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》等協(xié)議作為項目公司股東實際持有了項目公司股權(quán)。即使在協(xié)議中雙方另有“明股實債”的交易安排，當項目公司破產(chǎn)清算時，由于法院傾向于對第三人的信賴利益進行保護，社會資本方將難以基于債權(quán)人身份得到法院的支持。

　　綜上，由于目前PPP法律框架體系的不完備，約定“回購安排”或“固定回報”對政府方和社會資本方而言都存在較大的風險。鑒于此，筆者建議，穩(wěn)妥起見，對于已經(jīng)約定“回購安排”或“固定回報”的PPP項目，雙方可從以下角度協(xié)商并采取相應(yīng)的補救措施：

　　(1)依據(jù)現(xiàn)行PPP法規(guī)政策，完善項目回報機制，在滿足合法合規(guī)性要求的前提下保障社會資本方合理收益的獲取;

　　(2)通過政府方對項目公司付費或可行性缺口補貼的調(diào)整安排，社會資本方作為項目公司股東通過分紅方式獲取投資收益。

　　三PPP項目采用“明股實債”的成因分析

　　“明股實債”現(xiàn)象的產(chǎn)生是多方面因素綜合導(dǎo)致的結(jié)果，其背后也反映了現(xiàn)階段PPP項目實踐中存在的現(xiàn)實問題。

　　1、缺乏PPP投資法律保障，社會資本通過“明股實債”進行自我保護

　　PPP模式是政府和社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)建立的一種長期合作關(guān)系，PPP項目的順利實施有賴于政府和企業(yè)之間的平等協(xié)商和契約精神。而在投資周期時間較長、當前對社會投資人權(quán)益缺失法律保障環(huán)境的情況下，基于理性投資人對風險的厭惡，以及對于政府方股東或其指定的回購主體背后的政府信用所抱有的幻想，社會資本方通過“明股實債”尋求自我保護也在情理之中。因此，通過加快推進PPP的立法建設(shè)來保障投資人的投資權(quán)益,既是PPP頂層設(shè)計較為關(guān)鍵的一環(huán),也是PPP發(fā)展的迫切需要。

　　2、現(xiàn)有PPP政策執(zhí)行力度不夠，各方對于違規(guī)后果認識不足

　　如前所述，雖然國務(wù)院辦公廳、發(fā)改委、財政部為規(guī)范PPP項目頻繁發(fā)文，但是多數(shù)文件的效力層級仍然停留在國務(wù)院及各部委的規(guī)范性文件層面，缺少更高層級的法律法規(guī)作為基礎(chǔ)法律保障。同時，針對PPP項目中可能產(chǎn)生的相關(guān)違規(guī)行為，各規(guī)范性文件欠缺完備的法律責任和監(jiān)督機制，導(dǎo)致無論是政府方還是社會資本方對于違規(guī)后果的認識不足?？陀^而言，在政府方作出盲目承諾而最終卻因各種原因無法安排財政支付資金來源的情況下，社會資本方不僅將可能無法如期獲得事先期望的回報，由此還將增加政府方的債務(wù)規(guī)模，兩敗俱傷，顯然是雙方都不愿看到的。

　　3、參與主體對于PPP的認識不足，對合理風險分配的理解不到位

　　“明股實債”讓本應(yīng)由社會資本承擔的投資風險實際由政府方或其指定的機構(gòu)承擔，如此進行風險分配有違PPP項目的特征要求。PPP的核心是政府方和社會資本方基于平等協(xié)商的理念，按照權(quán)責對等原則合理分配項目風險，實現(xiàn)合作共贏。項目風險的最優(yōu)分配取決于各方的風險管理能力，以達到降低風險發(fā)生概率、最小化風險發(fā)生后果的目的。社會資本方作為PPP項目的投資人，負責項目的投資、建設(shè)和運營維護工作，在通過提供公共服務(wù)獲得合理的投資回報的同時，應(yīng)當相應(yīng)承擔項目投資過程中的風險。另外，若是政府方承諾社會資本方以固定回報或約定回購社會資本方的股權(quán)，即無論項目經(jīng)營狀況如何，社會資本方都可以按照事先的約定向政府方收取固定收益，社會資本方不承擔經(jīng)營風險和后果，這必然會使得社會資本方?jīng)]有動力做好項目設(shè)計建設(shè)和運營管理。

　　4、PPP項目重融資建設(shè)、輕運營服務(wù)的觀念未改變

　　“明股實債”現(xiàn)象客觀上反映了當前PPP項目實踐中各方對于項目運營的普遍重視不夠。當前，評價地方PPP項目推進工作成效的主要標準是融資方案是否落實、社會資本方是否選定、工程是否開工或竣工等，更多是強調(diào)落地率，實際開展的物有所值評價和財政承受能力論證“兩個論證”的形式大于實質(zhì)。政府方對社會資本方在相關(guān)領(lǐng)域的運營能力和經(jīng)驗、運營服務(wù)的產(chǎn)出標準和說明、績效考核的指標和方法等實際關(guān)注較少、重視不夠，而社會資本方也更多強調(diào)如何融資、如何建設(shè)等問題，對于運營方案的安排則較為簡略。這些問題都需要按照現(xiàn)行PPP規(guī)范要求加以完善。

　　5、社會資本方對項目退出機制有所顧慮

　　通常情況下，社會資本方在運營期滿后按PPP項目合同約定完成移交是其最為理想的退出方式。然而，由于PPP項目合作周期較長，與現(xiàn)有融資工具存在期限錯配，許多金融機構(gòu)對PPP項目資產(chǎn)的流動性尤為關(guān)注;同時PPP項目本身較為復(fù)雜，合作期內(nèi)存在各種不確定性因素，社會資本可能會考慮提前退出。另外，受國務(wù)院辦公廳和各部委的PPP相關(guān)規(guī)定的影響，通常在合同條款中往往存在對于股權(quán)變更的諸多限制，使得社會資本方難以通過其他市場化的運作方式實現(xiàn)項目投資退出。因此，只有為社會資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出機制，增強PPP項目的流動性，才有可能在提升項目吸引力的同時，降低“明股實債”現(xiàn)象的發(fā)生概率。

　　6、政府履約保證不夠?qū)е律鐣Y本信心不足

　　PPP項目中，政府方和社會資本方處于平等的法律地位，權(quán)利義務(wù)對等，國務(wù)院辦公廳和各部委的PPP相關(guān)規(guī)定也一再強調(diào)雙方必須樹立契約理念，堅持平等協(xié)商、互利互惠、誠實守信、嚴格履約。但是，從我國目前的PPP項目實踐看，針對社會資本方的違約情形通常都設(shè)置了投標保函和履約保函等擔保措施，而對政府方的履約擔保，基于客觀上大多數(shù)項目政企雙方談判地位的不對等，有的政府方連納入預(yù)算和中期財政規(guī)劃的承諾都不愿出具，要求政府方提供其他形式的履約擔保措施實際上也較為困難。在此情況下，雖然理論上社會資本方可通過仲裁和司法等途徑尋求救濟，但成本高、周期長，實際效果差。缺少必要的政府違約擔保，客觀上造成政府方和社會資本方之間的履約擔保機制不對等，這也是社會資本方采用諸如“明股實債”之類“自力救濟”方式的重要原因。

　　7、地方政府投融資平臺法律體系的不完善

　　我國現(xiàn)行法律不允許地方政府直接在資本市場從事融資活動，但是地方經(jīng)濟發(fā)展需要大規(guī)模的資金支持，城投公司作為獨立經(jīng)濟實體的出現(xiàn)，大大緩解了地方政府的財政壓力。實踐中，明股實債也是政企雙方合意的產(chǎn)物，在此類項目中，政企雙方都有意將城投公司作為PPP項目政府方部分或者全部支出責任的承接主體，支撐這一交易安排的基礎(chǔ)實際仍是政府信用。而當平臺公司與債權(quán)人之間出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛時，債權(quán)人的權(quán)益實際將很難得到法律上的充分保護。地方政府投融資平臺法律體系的不完善，也是導(dǎo)致“明股實債”現(xiàn)象的重要原因。

　　8、缺乏保障管理監(jiān)督的信息公開制度

　　“明股實債”以更隱蔽的形式存在于PPP項目實踐中，與缺乏保障輿論監(jiān)督的信息公開制度體系也高度相關(guān)。我國《招標投標法》、《政府采購法》等現(xiàn)行法律雖然對項目有信息公開的要求，卻沒有具體的信息公開操作細則。雖然財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作(PPP)綜合信息平臺運行的通知(財金[2015]166號)規(guī)定了需要披露的信息包括PPP項目基礎(chǔ)信息，以及PPP項目政府采購資格預(yù)審公告、采購文件、確認談判備忘錄、預(yù)中標或成交結(jié)果、項目合同文本、中標或成交結(jié)果等采購信息，但是未能明確公開時間、公開方式等細節(jié)，也沒有規(guī)定信息披露的管理機構(gòu)、信息披露最低要求、違法者的法律責任以及相關(guān)執(zhí)法權(quán)等內(nèi)容，無法實現(xiàn)管理機構(gòu)以及社會公眾對于項目的有力監(jiān)管和有效監(jiān)督。

　　四PPP項目“明股實債”應(yīng)對建議

　　如前所述，“明股實債”現(xiàn)象的出現(xiàn)與政府方和社會資本方都有關(guān)，需要政府方和社會資本雙方共同努力，轉(zhuǎn)變錯誤觀念。

　　1、加快PPP法律法規(guī)體系建設(shè)，培育政府與社會資本方的契約精神

　　PPP作為制度供給的創(chuàng)新，其順利運行和長久發(fā)展，離不開法治建設(shè)和契約精神建設(shè)的合力作用。公共產(chǎn)品與服務(wù)項目通常前期投資額高、回報周期長、影響項目的因素多、收益不確定性大，非政府主體在參與這些項目時會考慮進入后的風險。因此，應(yīng)加快法律法規(guī)建設(shè)，推進相關(guān)立法，填補現(xiàn)階段PPP領(lǐng)域的立法空白，同時注重制定法律法規(guī)保障非政府主體的利益，規(guī)范政府和社會資本的責權(quán)利關(guān)系。只有通過法律法規(guī)來保障非政府主體利益，營造良好的投資環(huán)境，PPP模式才能夠得到有效推廣。

　　2、加大PPP政策執(zhí)行力度，對違規(guī)行為嚴格追究法律責任

　　雖然《預(yù)算法》、《財政違法行為處罰處分條例》等相關(guān)法律法規(guī)對政府違法舉借債務(wù)、違法使用財政資金的行為明確了法律責任，但是在實踐中難以與PPP項目形成有效的銜接。為杜絕“明股實債”現(xiàn)象的發(fā)生，避免PPP項目成為政府違規(guī)舉債的灰色地帶，必須從立法源頭上加大PPP政策的執(zhí)行力度，通過設(shè)置相關(guān)法律責任和監(jiān)督機制并依法追究有關(guān)責任人的責任來糾正PPP項目中的違規(guī)行為，營造更加健康良好的項目投資環(huán)境。

　　3、重視政府方與社會資本方之間的風險合理分配

　　PPP項目的風險分配是否合理是影響PPP項目成功的關(guān)鍵因素之一，政府方和社會資本方都應(yīng)該本著合作共贏的態(tài)度就項目的風險進行洽商并合理進行分配。在分配項目風險時，不僅應(yīng)該遵從對風險最優(yōu)控制力的一方承擔相應(yīng)風險的原則，還應(yīng)遵從承擔的風險程度與所得回報相匹配和承擔的風險要有上限的原則;為保證政府方和社會資本方權(quán)利和義務(wù)的平衡，在合同中還應(yīng)設(shè)置調(diào)整條款，當出現(xiàn)對項目有利的變化時，要進行對稱性風險分配。風險分配作為風險管理的一個重要環(huán)節(jié)，應(yīng)當貫穿項目合同期的全過程，公共部門和私人部門應(yīng)該采用有效的措施管理各自分擔的風險并盡可能幫助對方管理風險，從而保證項目的正常進行[1]。

　　4、重視社會資本方運營責任和績效考核制度

　　PPP項目全生命周期包含了前期投資建設(shè)和后期運營維護兩個階段，其中多數(shù)項目的運營期長達10~30年，社會資本方需要通過后期運營并提供符合績效考核標準的公用服務(wù)以獲取收益。因此，除了融資能力、項目策劃能力、風險管控能力等，實踐中應(yīng)當重視社會資本方的運營能力。如果運營能力不足則會對整個項目的服務(wù)質(zhì)量產(chǎn)生影響，進而影響到社會資本投資回報的取得。另外，在具體PPP項目交易安排中，還應(yīng)當重視績效考核制度的合理設(shè)置，并將政府付費與服務(wù)績效掛鉤，從根源上杜絕固定回報的情況發(fā)生。

　　5、建立健全PPP項目社會資本的投資退出機制

　　當前PPP模式中可行的社會資本退出方式主要包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)回購、資產(chǎn)證券化等，這些方式各有利弊且尚未能規(guī)范化運作。但是，隨著PPP項目交易流轉(zhuǎn)平臺的建立和我國產(chǎn)權(quán)交易市場的逐步完善，PPP產(chǎn)權(quán)市場未來可以為社會資本提供多元化、規(guī)范化、市場化的退出通道[2]，為更多的社會資本在項目全生命周期各個階段參與PPP項目提供更多的信息和便利。隨著相關(guān)法律法規(guī)的逐步健全，PPP項目社會資本應(yīng)結(jié)合自身情況和項目特點,依托各類產(chǎn)權(quán)、股權(quán)交易市場，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)證券化等方式，主動選擇更為靈活的退出路徑。

　　6、建立政府違約擔?；?，增強社會資本投資信心

　　政府違約擔?；鹗歉骷壵餐瑢ι鐣Y本就實施PPP項目的一種守信承諾措施，其對政府部門自律行為能夠產(chǎn)生正面的影響。一方面，擔?；鹩筛骷壵郊w作出公開承諾，并由上一級政府進行管理，這些機制的安排，能有效避免各類不合理的利益訴求對政府管理PPP項目的影響，有利于政府和社會資本雙方合理協(xié)商、平等合作;另一方面，是通過搭建擔?；疬@一共同平臺，創(chuàng)建利益共同體，有助于對個別政府成員的不守信行為進行有效監(jiān)督，促進成員之間互相監(jiān)督、共同授信，進而確保PPP項目合同的科學(xué)規(guī)范簽署及有效履行[3]。

　　7、健全地方政府投融資平臺的相關(guān)法律體系

　　國外不少國家對于政府投資行為都有相關(guān)的法律法規(guī)進行約束。例如美國的《證券交易法》、《投資公司法》、《投資顧問法》、《投資者保護法》等一系列法律，都可約束政府的投資行為。截止目前，我國關(guān)于地方政府投資的法律文件主要有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》以及一些規(guī)范性文件。這些文件對于地方政府的投資行為雖然具有一定的約束作用，但是規(guī)定較為原則。因此，規(guī)范起見，我國也應(yīng)針對地方政府投融資平臺的職能定位、內(nèi)部監(jiān)管以及外部監(jiān)督等方面盡早出臺專門的法律法規(guī)[4]。

　　8、建立健全PPP項目信息披露制度

　　建立項目信息公開制度能夠防止政府和私人部門權(quán)力尋租和地方政府的短期行為，對于提升政府公信力、確保PPP項目順利實施將會有很大的幫助。因此，為了PPP的健康發(fā)展，建立健全PPP項目的信息披露制度已是刻不容緩[5]。建立健全PPP項目信息披露制度，首先應(yīng)在財金[2015]166號文的基礎(chǔ)上對披露方式、時間和標準等方面進行細化。其次，為社會公眾搭建切實可用的監(jiān)督平臺，以及與之配套工作機制，包括信息對稱、隱私保護、整改過程與結(jié)果公示等。最后，可以考慮適時引入獨立的第三方專業(yè)機構(gòu)，對擬披露和已披露的PPP項目信息進行驗證，并將其驗證報告予以公示，有助于提高信息管理的效率和水準，避免信息公開制度流于形式。[6]

　　五小結(jié)

　　PPP的核心要求之一就是要由社會資本方承擔項目的投資建設(shè)和運營責任及風險。社會資本方參與PPP項目是一種投資行為，而投資既可能盈利也可能虧損。社會資本方能否如期獲取合理投資回報關(guān)鍵要看其能否提高管理水平、有效控制成本，特別是能否通過其運營管理的參與提供優(yōu)質(zhì)的公共服務(wù)獲取績效付費，實現(xiàn)預(yù)期收益。因此，社會資本方的回報不應(yīng)是固定回報。無論是固定回報還是回購安排或是明股實債，本質(zhì)上都是政府方的變相融資行為，都會構(gòu)成政府的債務(wù)性支出，使得社會資本方獲得了實際上的債權(quán)人地位，這與PPP的內(nèi)在要求是對立和沖突的，是典型的偽PPP，應(yīng)當禁止。

　　政府與社會資本雙方都應(yīng)該深入了解PPP的理念精髓，讓PPP在市場參與者之間充分競爭，進而實現(xiàn)市場資源的優(yōu)化配置。政企雙方只有通過事先良好的溝通和明確的約定，建立對雙方都有約束力的履約保障機制，才能在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上實現(xiàn)PPP項目全生命周期的共贏目標。

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