喻文光：PPP規(guī)制中的立法問題研究-基于法政策學(xué)的視角

發(fā)布日期：2016-04-20來源：“規(guī)制與公法（ReguLaw）”公眾號。編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/喻文光

　　內(nèi)容摘要隨著PPP在我國如火如荼地展開，PPP立法也在緊鑼密鼓地進(jìn)行。但PPP不是萬能的，立法也不是萬能的。在對PPP進(jìn)行規(guī)制，設(shè)計(jì)頂層制度時(shí)，需要考慮到 PPP在我國主要是由政策驅(qū)動的這一中國特色，從法政策學(xué)的角度出發(fā)，對慣有的立法思路和模式進(jìn)行省思，在對現(xiàn)有PPP政策從法律和政策的雙重視角審視的基礎(chǔ)上，從PPP規(guī)制工具金字塔的角度來認(rèn)識法律和政策的互動融合關(guān)系，并根據(jù)規(guī)制目標(biāo)，綜合利用法律、政策、指南和合同等規(guī)制工具，建構(gòu)一個(gè)立體的、層層遞進(jìn)又相互勾連互補(bǔ)的PPP規(guī)制體系。而在進(jìn)行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推進(jìn)、建構(gòu)框架和設(shè)定界限的功能，同時(shí)基于本土問題意識，選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ剑﹃P(guān)涉PPP發(fā)展的核心內(nèi)容進(jìn)行框架性立法。關(guān)鍵詞法政策學(xué);PPP規(guī)制;立法模式;框架性立法一、問題與研究進(jìn)路政府與社會資本合作(Public-Private Partnerships),是政府通過和社會資本合作來提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的一種方式。其一般具備三個(gè)特征：平等合作、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、互利共贏。PPP的表現(xiàn)形式很多，但大致可歸納為兩種：合同模式的PPP(包括 BOT, TOT, BOO, 特許經(jīng)營等);以及公司模式的PPP(即公私雙方共同建立新的PPP項(xiàng)目公司或公共一方轉(zhuǎn)讓公司股份給私人)。[1]作為繼私有化、規(guī)制緩和、再規(guī)制之后的又一種公共行政和公共物品供給方式的改革創(chuàng)新模式，PPP在上世紀(jì)90年代席卷世界各國。PPP在我國也不是新鮮事物，自1984年深圳沙角B電廠 BOT項(xiàng)目伊始，我國的PPP實(shí)踐幾經(jīng)起伏，并自2014年再次受到特別關(guān)注，進(jìn)而被提到“準(zhǔn)國策”的高度。但PPP熱潮之下，一些現(xiàn)象卻值得我們省思。首先，雖然政府密集發(fā)文并積極推介PPP項(xiàng)目，但卻出現(xiàn)了PPP項(xiàng)目落地難，簽約率低，“上熱下冷”，“公熱私冷”等問題。[2]其次，各部委為大力推動 PPP而競相發(fā)布的70多項(xiàng)政策之間并不一致，造成實(shí)踐部門無所適從：尤其是發(fā)改委和財(cái)政部在競爭PPP決策和立法主導(dǎo)權(quán)的過程中，所分別制定的特許經(jīng)營管理辦法和PPP法草案，極有可能引發(fā)立法沖突和監(jiān)管資源的浪費(fèi)。

　　針對第一個(gè)問題，通過加快PPP立法，以加強(qiáng)本領(lǐng)域的頂層設(shè)計(jì)已為各界所共識。筆者亦認(rèn)為，由于PPP涉及公共利益和大眾福祉，對其進(jìn)行規(guī)制實(shí)屬必要。 PPP的法治化是推進(jìn)PPP的前提和保障，但立法并非萬能，在立法之外，有無其他可得的規(guī)制工具?而在PPP立法中，如何轉(zhuǎn)換以及調(diào)和目前眾多PPP政策所追求的各異目標(biāo);如何調(diào)和政策驅(qū)動(功利性地追求利益和效率)與法律品性(以公平正義為價(jià)值追求)之間的矛盾?如何限制暗含部門利益的PPP政策?這些都需要我們深思。實(shí)際上，對這兩個(gè)問題的回答都必須圍繞“由國家政策啟動”這個(gè)我國PPP實(shí)踐的顯著特色而展開。這些政策雖然影響面廣，對推進(jìn)PPP發(fā)揮了巨大作用，具有很強(qiáng)的導(dǎo)向性和實(shí)操性。但這些政策也不可避免地存在諸多問題。因此，在運(yùn)用立法手段對PPP進(jìn)行規(guī)制時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)首先考慮PPP立法和現(xiàn)行政策之間的關(guān)系。而從行政法的角度而言，則要回應(yīng)和紓解PPP法律與政策在國家治理中的矛盾和張力，使之實(shí)現(xiàn)在法治框架下的互動與融合，從而既發(fā)揮政策的靈活性，又能使PPP實(shí)踐和創(chuàng)新“于法有據(jù)”，經(jīng)得起民主正當(dāng)性的拷問。因此，本文將從法政策學(xué)的研究進(jìn)路，運(yùn)用功能主義的分析工具，探討作為PPP規(guī)制工具的法律和政策的互動與融合，沖突與衡平，以及其與其他規(guī)制工具之間的關(guān)系;其次分析我國PPP立法的可能模式與進(jìn)路，最后討論P(yáng)PP立法中應(yīng)當(dāng)關(guān)注的核心內(nèi)容。二、作為規(guī)制工具的PPP政策與法律1.PPP法律與政策之間的矛盾與張力

　　前已述及，我國的PPP實(shí)踐目前主要是政策驅(qū)動的。但這些政策也存在諸多問題：一來，制定主體各異，具有鮮明的部門利益傾向，尤其是發(fā)改委和財(cái)政部在競爭 PPP的立法和決策主導(dǎo)權(quán)方面，頻繁下達(dá)各自的紅頭文件，建立各自的PPP項(xiàng)目庫，致使地方政府感到無所適從。二來，各部委追求的政策目標(biāo)各異(詳見下表)。相互矛盾或排斥的政策目標(biāo)已在一定程度上影響了PPP政策的實(shí)施效果。三來，政策自身的不穩(wěn)定性，存在著“朝令夕改”或隨著領(lǐng)導(dǎo)人換屆而改變，致使 PPP協(xié)議存在難以履行的較大風(fēng)險(xiǎn)。政府缺乏契約精神、不信守承諾是社會資本參與PPP的最大顧慮。因此，必須要為PPP提供法治保障，將相關(guān)政策轉(zhuǎn)化并固化為法律。

　　概括而言，PPP亟需立法的原因有以下幾個(gè)：其一，通過法律的確定性、權(quán)威性和可預(yù)見性來增強(qiáng)社會資本對PPP的信任度和安全感，[3]保障社會資本的權(quán)益。其二，通過立法界定政府和市場的關(guān)系，約束政府權(quán)力，增強(qiáng)政府信用。其三，通過立法來改變目前PPP政策和規(guī)范繁多，但效力層級低，彼此沖突，使 PPP參與者無所適從的局面。其四，PPP的參與主體眾多，利益訴求多元，法律關(guān)系復(fù)雜，需要通過法律的制度性安排來調(diào)和各方利益和合理分配風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)多方共贏。

　　然而，完全用PPP法律來取代所有PPP政策是不可能也不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)槭紫龋琍PP政策與其他執(zhí)法政策不同，很多不是執(zhí)行性的，而是對PPP實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題提供的指導(dǎo)性和實(shí)驗(yàn)性的規(guī)范，具有制度創(chuàng)新的功能。其次，PPP問題本身的創(chuàng)新性、復(fù)雜性，獨(dú)特性、不確定性，使得PPP問題常與多個(gè)復(fù)雜問題糾結(jié)而形成難以解決的“問題束”，這實(shí)際上賦予了PPP政策以持久的生命力。因?yàn)榕c具有滯后性、穩(wěn)定性和普遍一致性的法律相比，PPP政策具有目標(biāo)工具性、特殊針對性和應(yīng)對及時(shí)性等優(yōu)點(diǎn)，能夠靈活有效地規(guī)范PPP實(shí)踐。[4]再次，國外的PPP實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，PPP政策在規(guī)制PPP中發(fā)揮了重要作用。例如，作為 PPP母國的英國，沒有制定PPP專門法，除了相關(guān)的招投標(biāo)規(guī)范外，主要是運(yùn)用PPP政策來規(guī)制和調(diào)控PPP。而澳大利亞和南非也制定了非常完善的政策框架，兩國都希望通過政策帶來的靈活性來對PPP進(jìn)行更為合理有效地規(guī)制。[5]由此看來，PPP政策在對PPP進(jìn)行立法后，不是被法律取代，而是有必要長期存在，并持續(xù)深入地影響PPP的發(fā)展。但這對我們對法治的一般理解會造成一定的觀念沖擊。因?yàn)槲覈?jīng)經(jīng)歷過一個(gè)政策高于法律的“政策法”時(shí)代，所以，信奉法治原則的法律人對政策會有一種禁忌和規(guī)避心態(tài)。然而，強(qiáng)調(diào)政策的作用和功能是否必然會導(dǎo)致“法治的凋零”呢?[6]政策與法律是否就是截然對立的矛盾體呢?在此，我們有必要從法政策學(xué)的視角去去審視法律和政策之間的關(guān)系。

　　2.從法政策學(xué)視角對PPP政策的雙重審視

　　法政策學(xué)認(rèn)為，法律和政策不是二元對立，而是緊密關(guān)聯(lián)的。例如，紐黑文學(xué)派即以政策為中心來考察法律，關(guān)注政策制定過程，運(yùn)用階段分析、價(jià)值分析的結(jié)構(gòu)主義分析工具，強(qiáng)調(diào)法律就是政策，“當(dāng)今人類的緊迫需要是把法律作為一種政策工具予以有意識的、從容、謹(jǐn)慎的運(yùn)用。”[7]與此不同，美國法學(xué)家德沃金在其著名的裁判理論中批判了哈特的規(guī)則學(xué)說，區(qū)別了規(guī)則、原則和政策，并認(rèn)為法不僅包括規(guī)則，而且還包括非法律規(guī)則的準(zhǔn)則，特別是原則和政策，它們也是法的重要組成部分，由此提出了法律的“規(guī)則——原則——政策”構(gòu)成模式。[8]法政策學(xué)派對于法律和政策關(guān)系的洞見對行政法學(xué)的研究方法和重心也產(chǎn)生了重大影響。例如，圍繞政策制定(policy-making)展開的關(guān)于分權(quán)原則、行政程序規(guī)則以及司法審查等問題在美國行政法教科書中占據(jù)較大比重。而美國行政法學(xué)者Diver甚至認(rèn)為,“行政法本質(zhì)上是尋找公共政策如何制定的理論”。[9]這種觀點(diǎn)雖然與我們耳熟能詳?shù)闹荚诳刂菩姓?quán)力并以審查行政行為為核心的傳統(tǒng)行政法理論大相徑庭，但卻凸顯了被我們長期忽視的行政機(jī)關(guān)的重要職能——政策制定。除了作出行政決定、裁決糾紛以及進(jìn)行授權(quán)立法外，政策制定已經(jīng)成為現(xiàn)代國家行政機(jī)構(gòu)日益重要的一項(xiàng)義務(wù)和職能，行政程序的產(chǎn)生也是源于對發(fā)展一套行之有效的政策制定機(jī)制的渴求。[10]美國行政法大家蘭迪斯認(rèn)為，對行政機(jī)構(gòu)最終的檢驗(yàn)是看其所形成的政策，而不是其對爭議解決的公平性。[11]由此可見，現(xiàn)代行政已經(jīng)不能被簡單定義為“立法的傳送帶”，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)了廣泛的政策創(chuàng)制任務(wù)，現(xiàn)代行政法也具有鮮明的政策性立法之特質(zhì)。這點(diǎn)在轉(zhuǎn)型期的中國非常突出，因?yàn)槲覈嗄陙淼母母镏饕且哉邽閷?dǎo)向的。公共政策的出臺和變革，在一定程度上已成為行政立法的主要驅(qū)動力。例如，行政法上的各種實(shí)驗(yàn)性立法，即是公共政策經(jīng)過試點(diǎn)后，向規(guī)范化立法轉(zhuǎn)型過程中的階段性表現(xiàn)形式。因此，現(xiàn)代行政法學(xué)研究必須正視真實(shí)的行政世界，不能再拘泥于對行政行為的研究，不能無視政策對法的全面滲透和深刻影響，而應(yīng)將視域擴(kuò)展到整個(gè)行政過程，關(guān)注政策與法的互動融匯。法政策學(xué)的研究視角和方法將有助于行政法的革新以及加強(qiáng)其對現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)性，有利于探求法律制度設(shè)計(jì)的最佳途徑和方法。[12]

　　具體而言，法政策學(xué)的研究包括兩個(gè)方面，即對法律和政策的雙重審視：從政策的視角審視法律如何順利實(shí)現(xiàn)政策追求的目標(biāo)，著眼于法律的工具性和合目的性;從法律的視角審視政策是否適合或有必要轉(zhuǎn)換為法律，重心在于政策的合法性、正當(dāng)性以及可行性。[13]下文將分別從這兩個(gè)視角對現(xiàn)行的PPP政策進(jìn)行簡要分析。

　　(1)政策的視角

　　法律常常是特定政策目標(biāo)與政策內(nèi)容的體現(xiàn)和載體，政府的重大政策亦常成為立法的直接驅(qū)動力。有的法政策學(xué)者甚至認(rèn)為“最好的法律是能順利達(dá)成政策目的的法律。”[14]換言之，在某種程度上，法律是實(shí)現(xiàn)特定政策目標(biāo)的工具。因此，在PPP立法之前我們應(yīng)當(dāng)首先對PPP政策的主要制定主體、政策目標(biāo)以及制定主體對總體PPP政策的影響力等方面進(jìn)行剖析。

　　從上表可以得出以下初步觀察:

　　首先，從政策目標(biāo)來看，多元多層次的主體所追求的政策目標(biāo)各不相同，有的可能互相矛盾，如發(fā)改委為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增長的首要目標(biāo)，關(guān)注PPP項(xiàng)目的數(shù)量和推進(jìn)的速度，而財(cái)政部為了防范財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)調(diào)PPP項(xiàng)目的質(zhì)量，要求必須經(jīng)過物有所值和財(cái)政承受能力評估等。而且，同一個(gè)主體制定的政策往往在字面上的目標(biāo)之后隱藏著其制定政策的真實(shí)動機(jī)(隱性目標(biāo))，換而言之，存在著偽裝政策目標(biāo)、夾帶部門利益的問題。[15]因此，在立法時(shí)必須在堅(jiān)持法律品性和價(jià)值追求的前提下對政策目標(biāo)進(jìn)行甄別，從而將具有正當(dāng)性和合憲性合法性的政策目標(biāo)轉(zhuǎn)換為立法目標(biāo)，避免法律淪為政策合法化的外衣。

　　其次，從不同主體所制定的政策數(shù)量可以看出，我國的PPP存在著冷熱不均的現(xiàn)象。從中央與地方的政府層級來看，是上熱下冷;從政府部門來看，基本上是發(fā)改、財(cái)政部門熱，其他行業(yè)主管部門比較冷。主要原因在于中央政府在經(jīng)濟(jì)下行壓力驅(qū)使下，把PPP作為經(jīng)濟(jì)增長的“引擎”大力推廣，但是基層政府則由于政府層級過多，部門之間政策不協(xié)調(diào)，以及缺乏相關(guān)PPP專業(yè)人才和運(yùn)作實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等原因，無法快熱起來。而且，若在各部委主管的行業(yè)引入社會資本，某種程度上會阻斷行政壟斷以及削弱部委對下屬企事業(yè)單位的資源及人事控制權(quán)，因此除了發(fā)改委和財(cái)政部積極投入并爭奪主導(dǎo)權(quán)外，其他部委則淡然處之，甘當(dāng)PPP大戲中的配角。[16]

　　最后，從內(nèi)容上來看，競爭立法主導(dǎo)權(quán)的發(fā)改委和財(cái)政部的PPP政策文件重心不同。發(fā)改委在穩(wěn)增長的目標(biāo)驅(qū)使下，試圖將PPP擴(kuò)展到養(yǎng)老、醫(yī)療、公共服務(wù)、保障性住房、鐵路、城市軌道交通等所有可能的領(lǐng)域;而財(cái)政部則一方面關(guān)注于規(guī)范PPP程序和操作流程，力圖把PPP納入政府采購管理系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)物有所值評估和財(cái)政承受能力論證以及PPP項(xiàng)目的質(zhì)量;另一方面強(qiáng)化對地方債務(wù)的控制，防范財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，控制財(cái)政資金的支出和使用效率，以及通過信息公開方式來監(jiān)督 PPP項(xiàng)目實(shí)施。

　　(2)法律的視角

　　從法律的視角來審視PPP政策，就是要探究PPP政策上升為法律的正當(dāng)性、合法性和可行性。

　　從正當(dāng)性角度而言，PPP是公共產(chǎn)品和公共服務(wù)供給模式的創(chuàng)新機(jī)制，是國家治理模式和政府職能的重大變革。PPP政策的首要目標(biāo)在于提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的效率。然而PPP并不是萬能的，其無法負(fù)載本應(yīng)是政治或經(jīng)濟(jì)體制改革承擔(dān)的重任。如此看來，目前那些具有“金融化”、“泛化”、“美化”、“神化”PPP功能，具有極強(qiáng)功利性的PPP政策，實(shí)難通過正當(dāng)性審查的大門。“金融化”即指把PPP僅僅當(dāng)成一個(gè)融資工具，把地方債務(wù)置換成企業(yè)債務(wù)，應(yīng)對地方債務(wù)危機(jī)。目前各級地方政府推出的大量所謂PPP項(xiàng)目，有相當(dāng)一部分就是地方政府在缺錢、欠債的雙重壓力下，將地方融資平臺存量項(xiàng)目包裝成PPP的做法。換而言之，就是在中央不再允許地方融資平臺借債，而發(fā)行地方政府債券又日趨規(guī)范化的情況下，把PPP作為替代性融資工具的做法。這已然背離了PPP的本質(zhì)特征和運(yùn)作要求。[17]“泛化”是指試圖將PPP擴(kuò)展到所有領(lǐng)域，而無視其并不適用于已經(jīng)完全市場化或純公益性項(xiàng)目的領(lǐng)域的要求(詳見下文)。“美化”是指忽視PPP的巨大潛在風(fēng)險(xiǎn)，或者對PPP的風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制未給足夠重視，而急于推廣PPP的做法。“神化”是指將PPP作為解決城鎮(zhèn)化過程中公共服務(wù)和產(chǎn)品供給不足的困難和化解地方債務(wù)危機(jī)的靈丹妙藥，而忽視PPP中政府監(jiān)管責(zé)任和保障責(zé)任，忽視PPP項(xiàng)目失敗后的更大政治、社會和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的做法。另外，還存在著借助PPP政策為本部門擴(kuò)張權(quán)力、攫取利益的情形，例如，借機(jī)設(shè)定許可或?qū)徟⒁源藖磉M(jìn)行權(quán)力尋租等，這些暗含部門利益的政策目標(biāo)都不具有正當(dāng)性，都不得轉(zhuǎn)化為立法目標(biāo)。

　　從合法性角度來看，盡管目前眾多PPP政策包含了諸多創(chuàng)新性舉措，例如，PPP項(xiàng)目融資中的項(xiàng)目現(xiàn)金流的抵押擔(dān)保、特許經(jīng)營者享受的土地權(quán)使用方面的優(yōu)惠措施、財(cái)政補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠，尤其是財(cái)政部2015年12月8日推出的以獎(jiǎng)代補(bǔ)政策等。但這些政策是否符合《擔(dān)保法》、《土地管理法》以及財(cái)稅法和預(yù)算法，都值得仔細(xì)推敲。比如，按照財(cái)政部的以獎(jiǎng)代補(bǔ)政策的規(guī)定，中央財(cái)政PPP示范項(xiàng)目中的新建項(xiàng)目，可按照項(xiàng)目投資規(guī)模獲得300-800萬元獎(jiǎng)勵(lì);轉(zhuǎn)型為 PPP項(xiàng)目的地方融資平臺公司存量項(xiàng)目，經(jīng)過擇優(yōu)評選，可獲得實(shí)際化解地方政府存量債務(wù)規(guī)模的2%的獎(jiǎng)勵(lì)。該獎(jiǎng)勵(lì)措施不僅是對國務(wù)院第2014(43)號文禁止政府通過地方投融資平臺公司借債的開閘放水，而且按照財(cái)政部目前兩批共223個(gè)、投資額達(dá)8146億元的示范項(xiàng)目規(guī)模來估算，財(cái)政部為此支付的獎(jiǎng)勵(lì)金額數(shù)額巨大。但問題是，財(cái)政部可否通過一個(gè)政策性文件即做出支配巨額財(cái)政開支的決定，法律依據(jù)何在，是否符合現(xiàn)行《預(yù)算法》的規(guī)定?這些受到合法性質(zhì)疑的政策，有的是沒有現(xiàn)行法律依據(jù)，有的是與現(xiàn)行法律相沖突，有的是超越了部門權(quán)限范圍或違反了法律保留原則，應(yīng)當(dāng)通過修改法律或經(jīng)過民主公開透明的立法程序使其獲得合法性，在此之前，具有合法性瑕疵的政策不應(yīng)貫徹執(zhí)行，否則可能會導(dǎo)致法治的凋零。

　　從可行性角度來說，我們可以把PPP政策分為幾類：(1)推廣促進(jìn)類，例如財(cái)政部《關(guān)于運(yùn)用政府和社會資本合作模式推進(jìn)公共租賃住房投資建設(shè)和運(yùn)營管理的通知》(財(cái)綜[2015]15號)。此類政策性文件旨在推動PPP在某個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的實(shí)施，比較宏觀，多為宣導(dǎo)性質(zhì)，沒有涉及權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容，一般不需轉(zhuǎn)換為法律。(2)指導(dǎo)實(shí)施類，例如國務(wù)院《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》(國辦發(fā)[2015]42號)以及財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于在收費(fèi)公路領(lǐng)域推廣運(yùn)用政府和社會資本合作模式的實(shí)施意見》(財(cái)建[2015]111號)。此類政策性文件通常對PPP的實(shí)施進(jìn)行了總體框架設(shè)計(jì)，并給出了具體實(shí)施意見，政策導(dǎo)向性很強(qiáng)，對實(shí)踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性和實(shí)操性，對PPP制度在我國的生成和發(fā)展具有深刻影響，其中涉及到PPP制度設(shè)計(jì)的內(nèi)容有必要以法律形式表現(xiàn)。而六部委2015年4月聯(lián)合發(fā)布的被稱之為PPP基本法的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，即是政策驅(qū)動改革的立法模式的典型代表，突出反映了法律和政策的互動與融合。(3)制度創(chuàng)新類，為了推動PPP發(fā)展，排除現(xiàn)有制度障礙，針對PPP項(xiàng)目的特征，相關(guān)部委在融資、稅收、采購程序等方面出臺了一些創(chuàng)新性舉措，例如鼓勵(lì)創(chuàng)新支持PPP的開發(fā)性金融工具和服務(wù)、關(guān)于PPP合作伙伴選擇的競爭性磋商程序、對PPP項(xiàng)目以獎(jiǎng)代補(bǔ)等。 [18]如前所述，此類政策性文件有的可能突破了現(xiàn)行法律的界限，所以必須經(jīng)過合法性審查后，經(jīng)民主公開的立法程序上升為法律。(4)指南手冊類，例如發(fā)改委和財(cái)政部分別發(fā)布的PPP合同指南和PPP項(xiàng)目操作指南，[19]前者對PPP合同的主體、合作關(guān)系、項(xiàng)目前期工作、收入和回報(bào)、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決以及其他約定等做了詳細(xì)規(guī)定，具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性和示范性;后者對PPP項(xiàng)目的識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交等各環(huán)節(jié)的操作流程進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定。此類指南或指引的具體性、針對性、細(xì)節(jié)性和實(shí)操性可以很好彌補(bǔ)PPP法律過于抽象、一般和宏觀的缺陷，具有法律不可替代的作用和功能，應(yīng)當(dāng)作為PPP的規(guī)制工具之一，保有獨(dú)立的地位，不必也無法轉(zhuǎn)換為法律。

　　3.法治與民主正當(dāng)性：政策的緊箍咒

　　前已述及，不是所有的政策目標(biāo)都具有正當(dāng)性，不是所有的政策都禁得住合法性的拷問，也不是所有的政策都有必要轉(zhuǎn)換成法律。政策作為權(quán)威者的決定，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)蘊(yùn)含了共同體集體價(jià)值的社會目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有民主正當(dāng)性。在現(xiàn)代民主法治社會，政策的靈活性、針對性和工具性并不能使其成立獨(dú)立王國，背離法治的基本原則，動搖法治的權(quán)威和根基。政策的合法性和民主正當(dāng)性是法治社會中不可逾越的門檻。法治不僅是法律的準(zhǔn)繩，更是政策的“緊箍咒”。[20]但由于政策在制定主體、內(nèi)容、效力以及程序上的特殊性，實(shí)現(xiàn)政策制定的合法化和民主化通常從規(guī)范政策制定的程序切入，重點(diǎn)是強(qiáng)化公眾參與、公開透明以及可問責(zé)性(Accountability)。

　　具體而言，首先，行政主體在制定PPP政策時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守議事規(guī)則或重大決策規(guī)則，保障公眾參與。因?yàn)镻PP涉及到社會資本、消費(fèi)者、金融機(jī)構(gòu)等眾多利益主體，其應(yīng)當(dāng)都有權(quán)參與政策制定的全過程。經(jīng)過公開透明，充分利益博弈和協(xié)商民主程序制定的公共政策才具有民主性和科學(xué)性，也才具有更好的可接受性和執(zhí)行性。其次，從程序法上為政策制定訂立規(guī)則，例如，美國的行政程序法制定的初衷之一即為規(guī)范行政機(jī)構(gòu)的政策和規(guī)則而制定。[21]而政策制定是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)非常重要的一項(xiàng)職能，行政法的任務(wù)除了對行政權(quán)進(jìn)行控制外，還應(yīng)當(dāng)保障行政的效能，建構(gòu)有效的政府。所以，除了對行政行為的程序進(jìn)行規(guī)范外，對行政決策的程序也有必要在我國行政程序立法中占有一席之地。最后，司法審查在保障政策的合法性和民主正當(dāng)性方面應(yīng)當(dāng)發(fā)揮應(yīng)有的作用。但這一直是各國司法審查的難題，即如何在尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)判斷和保障判斷的合法性以及保護(hù)公民權(quán)利之間取得平衡。由此在德國產(chǎn)生了判斷余地理論(Beurteilungsspielraum)，[22]美國則有著名的謝弗林規(guī)則(Chevron Doctrine)。[23]法院由于缺乏專業(yè)知識，從實(shí)體上審查力不從心，而僅從程序上審查又無法保證決策的正當(dāng)性。因此，有學(xué)者主張，將現(xiàn)代民主國家中法院的角色重新定位，從傳統(tǒng)保護(hù)個(gè)人權(quán)利的功能，拓展至促進(jìn)民主和提升專業(yè)能力，因?yàn)楝F(xiàn)代國家的合法正當(dāng)性是建立在權(quán)利保障、民主回應(yīng)性和專業(yè)能力基礎(chǔ)之上的。[24]由此，法院在審查行政機(jī)關(guān)的政策制定時(shí)應(yīng)當(dāng)融合權(quán)利保護(hù)、促進(jìn)民主和專業(yè)性的審查標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，法院對于行政機(jī)關(guān)決定的實(shí)體問題適用輕度的合理性審查，而審查的重心則是政策制定的程序，尤其是要審查合政策制定過程是否包括了說明理由程序并確保了公眾參與。對說明理由程序的審查旨在檢視該決策是否侵犯了公民權(quán)利以及是否違背立法原意。同時(shí)，審查說明理由程序還有助于提升直接民主責(zé)任，加強(qiáng)決策的可問責(zé)性。而對于公眾參與的審查要點(diǎn)在于考察政策形成過程是否有效地吸收了公眾參與，保證了民主鏈條的融貫，從而確保政策決定的民主回應(yīng)性。[25]這一研究進(jìn)路和理論構(gòu)想對于我國建構(gòu)對行政政策或規(guī)范性文件的司法審查具有重要的啟發(fā)意義。

　　4.PPP規(guī)制工具金字塔

　　現(xiàn)代國家已經(jīng)進(jìn)入了“規(guī)制國家”。政府對于經(jīng)濟(jì)與社會的干預(yù)無所不在，各類經(jīng)濟(jì)性和社會性規(guī)制大量涌現(xiàn)。而對PPP的規(guī)制既涉及政府、市場、社會和企業(yè)的錯(cuò)綜復(fù)雜關(guān)系的調(diào)整，也關(guān)涉到公共利益和基于權(quán)利和平等保護(hù)的普遍服務(wù)的保障，同時(shí)還觸及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公用事業(yè)監(jiān)管中的專業(yè)技術(shù)問題。因此，對PPP進(jìn)行規(guī)制時(shí)，單純依靠PPP法律去解決實(shí)踐中層出不窮的各種問題是不現(xiàn)實(shí)也是不明智的。更好的規(guī)制(Better regulation)或智慧的規(guī)制(smart regulation)的關(guān)鍵是在規(guī)制的百寶箱里，選取最能實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)的恰切工具。[26]在PPP規(guī)制的工具箱里，重要的規(guī)制工具包括法律、政策、指南以及合同。他們構(gòu)成了如下的PPP規(guī)制工具金字塔。

　　PPP規(guī)制對象的復(fù)雜性、PPP規(guī)制目標(biāo)的多元性，決定了對PPP的規(guī)制不可能只采用一種規(guī)制工具。作為成文法國家，通過立法來規(guī)制PPP，為PPP項(xiàng)目提供必要的具有清晰性、確定性、權(quán)威性以及連貫性的法律框架，對于保護(hù)社會資本的權(quán)益、提升其對政府的信任度，降低PPP項(xiàng)目的法律風(fēng)險(xiǎn)、約束政府權(quán)力等方面所具有的重要性和必要性，前已述及，不再贅言。

　　除此而外，立法機(jī)關(guān)還有必要授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的PPP政策，其正當(dāng)性在于：(1)專業(yè)性，行政機(jī)構(gòu)不僅具有PPP實(shí)踐所要求的專業(yè)知識，而且具有從實(shí)踐中不斷習(xí)得的經(jīng)驗(yàn);(2)及時(shí)性，也即行政機(jī)構(gòu)可以迅速高效地回應(yīng)實(shí)踐需要，作出相關(guān)政策決定。[27]政策作為PPP規(guī)制的重要工具，在PPP立法前具有創(chuàng)新性、導(dǎo)向性，在PPP立法后也將長期存在，因?yàn)槌橄蟆⒔┯驳姆尚枰唧w、靈活的政策作為規(guī)制的補(bǔ)充工具。立法者需要允許行政機(jī)構(gòu)享有大量的裁量權(quán)來根據(jù)自己的專業(yè)判斷制定執(zhí)行政策并解決個(gè)案問題。但不論是創(chuàng)制性的PPP政策還是執(zhí)行性的PPP政策，行政機(jī)關(guān)在政策形成過程中，都必須確保其透明性和可問責(zé)性，既要符合合法性，又要滿足民主正當(dāng)性的要求。

　　比政策更具實(shí)操性的是PPP合同指南和操作指南、評估指引等，其對法律和政策進(jìn)一步闡釋，并落實(shí)到具體操作層面，雖然沒有法律規(guī)范的強(qiáng)制力，但卻具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性和重要的參考價(jià)值。PPP指南對PPP項(xiàng)目的目的、范圍、內(nèi)容以及運(yùn)作流程等進(jìn)行示范性的詳細(xì)規(guī)定，這對于沒有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，欠缺PPP專業(yè)知識的地方政府和社會資本來說，無異于指路明燈，作用巨大。在PPP實(shí)施比較好的國家，如英國、澳大利亞等國，都廣泛采用了指南這一規(guī)制工具。

　　在 PPP規(guī)制金字塔底端的是PPP合同，其對于PPP項(xiàng)目的成功以及在PPP中實(shí)現(xiàn)國家的監(jiān)管和保障責(zé)任具有至關(guān)重要的作用，被稱之為“PPP的阿基米德支點(diǎn)”，[28]是極為重要的PPP規(guī)制工具。主要原因在于，首先PPP相關(guān)法律規(guī)定滯后，漏洞較多，規(guī)制能力有限，而PPP政策太過宏觀，PPP指南太過原則性和普適性，都不是針對具體PPP項(xiàng)目的規(guī)制工具;其次，PPP是一個(gè)復(fù)雜的合同體系，多元參與主體的不同利益訴求，PPP項(xiàng)目的各種風(fēng)險(xiǎn)的合理分配，政府和社會資本的權(quán)利義務(wù)，尤其是政府的監(jiān)管和保障責(zé)任，以及實(shí)現(xiàn)該責(zé)任的信息權(quán)、檢查監(jiān)督權(quán)、合同解除權(quán)、合同的激勵(lì)和懲罰機(jī)制、政府的回購權(quán)等等，都必須在具體的合同架構(gòu)中明確規(guī)定。可以說，PPP合同相當(dāng)于當(dāng)事人之間的法律，對當(dāng)事人具有直接明確的約束力。但值得注意的是，PPP合同是典型的不完全契約，也就是說，PPP合同在簽訂時(shí)即面臨很多不可控和不可預(yù)見的因素。而由于人類認(rèn)知的有限性，PPP合同的復(fù)雜性以及當(dāng)事人雙方信息的不對稱性，PPP合同很難對當(dāng)前和今后可能影響合同的各種事實(shí)進(jìn)行描述，對成本、收益和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面定義，并對合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)精確確定。因此，PPP合同的不完全性要求合同雙方的互信合作，在合同履行過程中確定訂立合同時(shí)尚未確定的成本、收益和風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)在不同的分工階段進(jìn)行合作。但這種合作的前提是雙方有最低限度的信賴，并以此為基礎(chǔ)在合同履行過程中對之前不確定的因素進(jìn)行定義以及對相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配。[29]因此，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對PPP合同建構(gòu)的理論研究，而且應(yīng)當(dāng)針對不同專業(yè)領(lǐng)域制定示范合同，以此來降低PPP項(xiàng)目的交易成本以及法律風(fēng)險(xiǎn)，否則對PPP的規(guī)制以及PPP的各種政策目標(biāo)都將成為空中樓閣，不接地氣，無法落到實(shí)處。

　　總之，PPP規(guī)制工具金字塔以法治和民主正當(dāng)性為依歸，從法律、政策、指南到合同，其規(guī)制的內(nèi)容越來越詳細(xì)具體，體現(xiàn)了從抽象到具象、從宏觀到微觀、從一般到個(gè)別的規(guī)制進(jìn)路，而且每種規(guī)制工具都發(fā)揮各自不同的作用和功能。例如，法律從宏觀上進(jìn)行制度規(guī)范，政策提供引導(dǎo)、扶持、保障功能，指南起到操作指引和工作手冊作用，而PPP合同則從微觀上對具體PPP個(gè)案從權(quán)利義務(wù)配置和風(fēng)險(xiǎn)分配的角度進(jìn)行規(guī)制。因此，我們在對PPP進(jìn)行規(guī)制時(shí)，要在明確規(guī)制目標(biāo)的前提下綜合利用上述規(guī)制工具，建構(gòu)一個(gè)立體的、層層遞進(jìn)又相互勾連互補(bǔ)的PPP規(guī)制體系。[30]三、PPP立法的模式(一)PPP立法的前提性思考

　　對于PPP立法的必要性已經(jīng)取得共識，關(guān)鍵問題是如何立法，即立法的模式和進(jìn)路問題。在具體探討該問題之前，需要先厘清立法的功能。筆者認(rèn)為，立法在PPP規(guī)制中具有下述三個(gè)功能：理性推進(jìn)、建構(gòu)框架和劃定界限。[31]

　　1.理性推進(jìn)

　　PPP 不是萬能的，也不是免費(fèi)的，PPP復(fù)雜的融資結(jié)構(gòu)和合同安排蘊(yùn)含著諸多風(fēng)險(xiǎn)和不菲的交易成本。PPP并不必然會提高公共產(chǎn)品和服務(wù)供給的效率和質(zhì)量。所以，立法者不能簡單地對政府的PPP政策進(jìn)行確認(rèn)、轉(zhuǎn)化或背書，而應(yīng)當(dāng)在理性批判和民主立法的基礎(chǔ)上予以審慎推動。即使是制定PPP促進(jìn)法，也要以“推動社會資本最大的參與”和“政府最大的審慎”為原則，進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)。

　　2.建構(gòu)框架

　　PPP 除了能夠?yàn)楣藏?cái)政減負(fù)以外，還以其在操作和實(shí)施中的靈活性和開放性見長。在立法時(shí)，要尤其注意保全而不是削弱上述PPP所具有的固有優(yōu)勢。因此，立法時(shí)不能對PPP進(jìn)行細(xì)致入微的規(guī)定，不能去直接調(diào)整，而是要進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的框架立法，通過制定框架法律來規(guī)范PPP。[32]而且不是從一個(gè)控制的視角，而是從提供方向?qū)б慕嵌?Orientierungsrecht)，來規(guī)范行政機(jī)關(guān)在履行任務(wù)時(shí)的功能、行政責(zé)任以及為實(shí)現(xiàn)特定目的而采取的國家行為。 [33]

　　3.設(shè)定界限

　　PPP 作為國家和社會治理模式的創(chuàng)新，涉及到政府、社會和企業(yè)行為的邊界問題，因此要從憲法和法律的角度為PPP的適用和實(shí)施設(shè)定界限，為合作伙伴的行為設(shè)定框架以及活動準(zhǔn)則。最外圍的界限是國家的核心職能不能進(jìn)行PPP，同時(shí)國家對基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)負(fù)有保障責(zé)任。[34]另外，還要為政府行為設(shè)定邊界，約束政府權(quán)力，防止其侵犯合作伙伴的合法權(quán)益。

　　與此相對應(yīng)，PPP立法也應(yīng)遵從三大原則：(1)避免法律政策化。這是我國立法中的典型問題，即糅雜法律和政策，將黨和國家的政策直接納入法律規(guī)范，在法律文本中充斥大量的政策性術(shù)語，使法律更像一個(gè)政策性綱領(lǐng)，更多具有宣言性質(zhì)，而欠缺必要的規(guī)范效力。[35]為避免該問題，應(yīng)當(dāng)在界分PPP政策和法律不同功能的基礎(chǔ)上，從法政策學(xué)角度認(rèn)識其互動和融合關(guān)系后，使其各負(fù)其責(zé)，各歸其位，在將具有合法性和正當(dāng)性的政策目標(biāo)和措施轉(zhuǎn)化為法律時(shí)，采用法律的邏輯結(jié)構(gòu)和規(guī)范形式表達(dá)出來。(2)“少即是多”。由于PPP法律關(guān)系所要求的靈活性與開放性性，PPP立法作為一種框架性法律應(yīng)當(dāng)只規(guī)定最為核心最為重要的條款，為PPP的進(jìn)一步發(fā)展預(yù)留空間，同時(shí)把對PPP進(jìn)行細(xì)節(jié)性和微觀規(guī)制的任務(wù)留給PPP指南和PPP合同。(3)公共利益保障和多元有效的權(quán)利救濟(jì)。世界各國政府推廣和適用PPP的動機(jī)都基本相同，即為了緩解財(cái)政壓力，拓寬融資途徑。但負(fù)有公共利益保護(hù)職責(zé)的立法者不能盲從政府的功利性政策目標(biāo)，而應(yīng)在立法中把保障公共福祉和第三人利益作為重要的立法目標(biāo)，同時(shí)充分考慮不同利益主體的救濟(jì)需求，設(shè)立多元的救濟(jì)途徑。[36]

　　(二)比較法視角的PPP立法模式探析

　　從比較法的角度概括而言，PPP立法具有以下幾種模式：

　　1. 個(gè)案立法，即針對特定領(lǐng)域PPP的立法，比較典型的代表是美國。美國在交通建設(shè)領(lǐng)域，尤其是高速公路領(lǐng)域有PPP的專門立法。截至2014年有美國有33 個(gè)州立法允許在高速公路和橋梁建設(shè)領(lǐng)域?qū)嵤㏄PP.[37]第一個(gè)進(jìn)行授權(quán)PPP立法的州是弗吉尼亞州，其在1995年制定了公私交通法(Public- Private Transportation Act (PPTA))，之后成為其他各州PPP立法仿效的對象。但美國在聯(lián)邦層面沒有PPP一般法，因?yàn)槊绹鴳椃]有授權(quán)聯(lián)邦政府對PPP進(jìn)行綜合的、全面的、統(tǒng)一的立法。[38]

　　2. 通案立法，即對PPP進(jìn)行一般性立法。這又分三種，一種是以德國和我國臺灣地區(qū)為代表的PPP促進(jìn)法。例如，德國在2005年制定了PPP加速法(ÖPP-Beschleunigungsgesetz)以及我國臺灣地區(qū)2000年頒布的《促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法》。值得一提的是，該法案是臺灣地區(qū)為了追求立法經(jīng)濟(jì)和立法效率，在作為個(gè)案立法的《獎(jiǎng)勵(lì)民間參與交通建設(shè)條例》實(shí)施六年后，放棄“個(gè)案立法”而采用“通案立法”的方式而出臺的PPP基本法。[39]另一種是以希臘、羅馬尼亞等國為代表制定的PPP一般法。第三種是以印尼、蒙古等國為代表制定的專門的特許經(jīng)營法。[40]

　　3. 沒有統(tǒng)一或?qū)ｉT的PPP立法，但通過公共采購法、招投標(biāo)法等從程序角度對PPP進(jìn)行法律規(guī)制，最為典型的代表是歐盟以及英國。歐盟在PPP統(tǒng)一立法問題上采取的是非常審慎的態(tài)度和立法進(jìn)路，并不贊同制定單獨(dú)的PPP規(guī)則，歐盟的立法者傾向于對豐富而又復(fù)雜的PPP現(xiàn)象通過長時(shí)間的觀察后，在現(xiàn)有的政府采購和特許經(jīng)營規(guī)則的框架下，通過完善和具體化相關(guān)規(guī)定來規(guī)范PPP。[41]例如，歐盟2004年頒布了2004/17/EG 和 2004/18/EG指令，以協(xié)調(diào)政府采購的招投標(biāo)程序，在其中增加了為PPP量體裁衣特設(shè)的競爭對話程序。2014年2月又頒布了關(guān)于政府采購和特許經(jīng)營程序的三個(gè)指令(Directive 2014/24/EU，Directive 2014/25/EU，Directive 2014/23/EU),在多個(gè)立法目的中，增強(qiáng)PPP的法律確定性以及使PPP程序更加靈活簡單也忝列其中。而英國雖然沒有PPP專門法，但作為歐盟成員國，必須將歐盟指令轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法。因此，英國相應(yīng)地制定了《公共合同法》和《公共設(shè)施合同法》來調(diào)整政府采購行為，同時(shí)也適用于PPP項(xiàng)目。另外，英國財(cái)政部制定的實(shí)施細(xì)則、政策指南和合同范本對規(guī)范PPP項(xiàng)目也起到了重要作用。

　　總而言之，PPP立法的模式靈活多樣，并沒有統(tǒng)一的模式，也沒有絕對的優(yōu)劣之分，例如個(gè)案立法雖然能對PPP特定領(lǐng)域的規(guī)制需求做出個(gè)別回應(yīng)，但缺乏統(tǒng)一的方向性指導(dǎo)，而且這種個(gè)案回應(yīng)的做法可能使立法者不堪重負(fù)。[42]但對于美國這樣的聯(lián)邦制國家，在聯(lián)邦層面無法統(tǒng)一立法的情況下，由各州進(jìn)行個(gè)案立法卻又不失為一個(gè)可行的解決方案。由此可見，PPP立法沒有萬能模式，其形成和選擇與各國的歷史傳統(tǒng)、法律文化以及法律制度，有時(shí)也與經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的現(xiàn)狀息息相關(guān)。

　　(三)我國PPP立法模式的選擇

　　我國的PPP立法正緊鑼密鼓地進(jìn)行，進(jìn)行PPP通案立法是各界的共識，但存在爭議較大的是制定特許經(jīng)營法還是PPP一般法。

　　2015 年6月1日起生效的、由發(fā)改委主導(dǎo)制定并與其它五部委聯(lián)合發(fā)布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》顯然采取了第一種模式。官方的理由有三個(gè)： [43]第一，認(rèn)為特許經(jīng)營的內(nèi)涵和外延比較容易把握，可以相對清晰地確定調(diào)整范圍。但問題是由此排除了其它多種多樣的PPP模式，不利于對PPP實(shí)踐進(jìn)行全面和統(tǒng)一的規(guī)范。第二，路徑依賴，中國三十多年的PPP實(shí)踐基本上使用特許經(jīng)營概念，且中央和地方的大量規(guī)范性文件也以特許經(jīng)營為規(guī)范對象。但近幾年新型的PPP形式層出不窮，特許經(jīng)營只是其中一種重要形式而已，立法是否應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，反映PPP的發(fā)展，而不是僅僅沿襲舊例呢?第三，發(fā)改委認(rèn)為針對特許經(jīng)營立法符合國際慣例，列舉了幾個(gè)制定了特許經(jīng)營法的國家，但反對者同樣可以羅列多個(gè)頒布了PPP一般法的國家作為反駁。發(fā)改委持有的一個(gè)重要論據(jù)是歐盟2014年制定的《特許經(jīng)營合同授予程序指令》，但首先，歐盟在該指令的備忘錄里明確了PPP和特許經(jīng)營的關(guān)系，即：特許經(jīng)營只是PPP的一種特殊形式，而據(jù)估計(jì)，有近60%的PPP合同是特許經(jīng)營合同。[44]所以，雖然特許經(jīng)營是占比重很大的一種PPP模式，但其不能代表和涵蓋所有的PPP模式。其次，如前所述，該指令是與其他兩個(gè)關(guān)于政府采購的指令同時(shí)頒發(fā)的，目的都是從程序角度來簡化協(xié)調(diào)公共合同和政府采購程序，并不是針對特許經(jīng)營的實(shí)體性立法，而是關(guān)于特許經(jīng)營授予程序的立法，以此來消除PPP實(shí)施中的法律不確定性，以及保證透明性和PPP市場的有效競爭。由此可見，發(fā)改委給出的理由并不具有充分的說服力。

　　與發(fā)改委的立法進(jìn)路不同，財(cái)政部主張制定PPP一般法。2016年初財(cái)政部公布的《政府和社會資本合作法(征求意見稿)》即表明了其鮮明的立法態(tài)度。雖然財(cái)政部堅(jiān)持的立法路徑試圖涵蓋各種PPP模式，有利于對PPP進(jìn)行統(tǒng)一的頂層制度設(shè)計(jì)，但由于PPP模式的多樣性和PPP結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，一部法律是否能夠周全地回應(yīng)所有問題，需要拭目以待。而從規(guī)制理論的角度而言，立法模式只是實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)的手段。為了實(shí)現(xiàn)PPP的規(guī)制目標(biāo)，除了現(xiàn)在爭議較大的兩種進(jìn)路外，可以考慮從程序角度，例如統(tǒng)合招投標(biāo)法和政府采購法，制定PPP的程序法，這也是一種可能的選項(xiàng)。而目前兩種模式的爭議，從某種程度上說，是兩個(gè)部委爭奪立法主導(dǎo)權(quán)的結(jié)果，例如，財(cái)政部在《PPP法(征求意見稿)》里明確規(guī)定了自己在PPP實(shí)施和監(jiān)管中的主導(dǎo)權(quán)。兩部委的立法競爭非常不利于建立統(tǒng)一的 PPP法律體系，極易重蹈當(dāng)年各自制定《招投標(biāo)法》和《政府采購法》的覆轍。所以，全國人大和國務(wù)院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮立法監(jiān)督作用，避免法出多門。而更為重要的是，這些立法模式都是形式問題，實(shí)質(zhì)問題在于相關(guān)的PPP立法的核心內(nèi)容是否能實(shí)現(xiàn)PPP規(guī)制的目標(biāo)。也就是說，不論選擇何種模式進(jìn)行立法，在PPP法律中應(yīng)當(dāng)包括以下核心條款。四、PPP立法的核心內(nèi)容如前所述，對PPP進(jìn)行規(guī)制應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用法律、政策、指南和合同等多種工具，而若運(yùn)用法律這種規(guī)制工具，則應(yīng)進(jìn)行框架性立法，對關(guān)涉PPP良性發(fā)展的核心問題在法律中作出明確規(guī)定。以下結(jié)合《特許經(jīng)營管理辦法》和《PPP法征求意見稿》對PPP立法的核心內(nèi)容作一簡要評析。

　　1.立法目的

　　前已述及，PPP立法不能盲從PPP的政策目標(biāo)，而應(yīng)保持法律理性客觀的品性，秉持立法者保護(hù)公共利益的立場。因此，立法目標(biāo)應(yīng)該是提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和效率，是規(guī)范PPP而不是力推PPP，同時(shí)非常重要的是要保護(hù)公共利益和第三人利益。但我國的《特許經(jīng)營管理辦法》和《PPP法征求意見稿》導(dǎo)向性非常明顯，預(yù)設(shè)前提是PPP是個(gè)好東西，必須創(chuàng)造一切條件推進(jìn)PPP，對于PPP適用的范圍并沒有清晰界定，而是有將PPP神化、泛化的傾向，勢必會造成 PPP遍地開花，但卻無法落地的局面。這方面德國的PPP立法值得借鑒。德國石荷州2007年頒行的《公共行政主體和私人合作法》在第一條立法目的中對適用PPP規(guī)定了前提條件和內(nèi)容要求，對PPP不是帶有明顯傾向性地強(qiáng)推，而是非常謹(jǐn)慎客觀地將其作為完成公共任務(wù)的一種替代形式。非常強(qiáng)調(diào)PPP適用的前提是必須滿足物有所值的評估要求，其必須能夠同樣好或更好地完成公共任務(wù)。[45]這種客觀審慎的立法避免了對PPP先入為主地鼓勵(lì)和促進(jìn)。

　　在對公共利益和社會資本權(quán)益的保護(hù)上，《特許經(jīng)營管理辦法》比《PPP法(征求意見稿)》做得要好，其在第1條將此作為第3和第4順位的立法目的確定下來，但《PPP法征求意見稿》卻對此只字不提，成為該草案的一大硬傷。與公共利益保障相配套的是政府的監(jiān)管權(quán)利。我國的兩部PPP立法都只是泛泛提到政府的監(jiān)督管理，但并沒有規(guī)定具體的保障措施，例如，沒有規(guī)定政府方的閱卷權(quán)、進(jìn)入權(quán)、檢查權(quán)、回購權(quán)等。而德國的PPP立法非常強(qiáng)調(diào)政府的監(jiān)管權(quán)利或責(zé)任，而且明確規(guī)定，若合同協(xié)議中缺失此類條款，合同無效。[46]這個(gè)合同無效的殺手锏對于克服合同監(jiān)管軟弱無力的弊端非常有效，值得我國借鑒。

　　2.適用范圍

　　《特許經(jīng)營管理辦法》第2條列舉該規(guī)章適用的范圍為能源、交通運(yùn)輸、水利、環(huán)境保護(hù)、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，而《PPP法征求意見稿》第2條則非常籠統(tǒng)地規(guī)定中國境內(nèi)的政府和社會資本合作適用本法，沒有羅列具體的范圍(如基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè))，立法目的可能是使PPP的適用范圍具有開放性、廣泛性，可以包括任何領(lǐng)域的PPP，而非局限于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)。但這樣又會失之寬泛，因?yàn)镻PP并不適合于所有領(lǐng)域。具體而言，純公益性項(xiàng)目和完全市場化的領(lǐng)域不適合做PPP。因?yàn)榧児嫘皂?xiàng)目本身沒有收益，社會資本要獲得回報(bào)，要么通過財(cái)政補(bǔ)貼，要么通過政府購買服務(wù)獲得，最終還是要由政府買單。而完全市場化的，已形成良好市場競爭的領(lǐng)域，也不應(yīng)當(dāng)運(yùn)用PPP模式，而應(yīng)該按照市場化運(yùn)作的基本要求，采用統(tǒng)一的市場規(guī)則、由各類市場主體通過競爭獲得平等的市場進(jìn)入機(jī)會。因此，在界定PPP法適用的范圍時(shí)可以運(yùn)用排除法來適當(dāng)限定范圍，以防止PPP泛化。

　　3.PPP或特許經(jīng)營的定義

　　《特許經(jīng)營管理辦法》第3條的定義比較周全，突出了特許經(jīng)營的基本特征，而且強(qiáng)調(diào)了競爭方式。但《PPP法征求意見稿》第3條將PPP定義為“政府和社會資本以合作協(xié)議的方式提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行為”，就值得深究了。首先，該定義強(qiáng)調(diào)了合作協(xié)議的方式，但PPP一般包括兩種類型，一種是合同形式的PPP，另一種就是被稱之為組織機(jī)構(gòu)形式的PPP，例如以項(xiàng)目公司為合作載體的PPP，該定義是否就排除了后者了呢?其次，該條款沒有定義什么是社會資本這個(gè)關(guān)鍵概念，那地方融資平臺公司可否屬于其中呢?再次，沒有突出PPP的一些本質(zhì)特征，如地位平等、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享、全生命周期的長期合作等。但從體系解釋的角度而言，結(jié)合第4條(合作原則)項(xiàng)下的規(guī)定(“平等協(xié)商、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、互利共贏、平等保護(hù)”)，以及《PPP法征求意見稿》全文對政府授權(quán)及特許經(jīng)營的避而不談，可以推測財(cái)政部顯然傾向于將PPP界定為平等主體之間的平等與互利合作關(guān)系，而非政府方作為行政管理部門對社會資本的單方面授權(quán)經(jīng)營。這就直接影響了后面所規(guī)定的爭議解決方式。這是兩部PPP立法的最為重大的區(qū)別所在。

　　4.選擇合作伙伴的程序

　　《特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定了招標(biāo)、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者，但未明確適用《政府采購法》還是《招投標(biāo)法》(第15條)，這使得實(shí)務(wù)界無所適從。《PPP法征求意見稿》明確規(guī)定PPP項(xiàng)目合作伙伴的選定適用政府采購法(第18條)。理由有兩個(gè)[47]：1. PPP提供的公共服務(wù)屬于一種特殊的采購活動，屬于政府采購法定義的服務(wù)范圍(除貨物和工程以外的其他采購對象)2.《招投標(biāo)法》只規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)兩種方式，但其不適合復(fù)雜的PPP項(xiàng)目，而《政府采購法》中包括的競爭性磋商、競爭性談判程序更適合復(fù)雜的需反復(fù)談判的PPP項(xiàng)目。但問題是，根據(jù)《政府采購法》第2條的定義，政府采購必須滿足三個(gè)條件：(1)主體是各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織;(2)使用財(cái)政性資金(指納入預(yù)算管理的資金);(3)集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上。PPP項(xiàng)目一般符合第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但后兩個(gè)不一定都符合。例如，使用者付費(fèi)的項(xiàng)目，就沒有使用財(cái)政性資金。或者有些PPP項(xiàng)目不在集中采購目錄內(nèi)或沒有達(dá)到采購限額。所以，不是所有PPP項(xiàng)目都符合政府采購法適用的條件。因此，該條規(guī)定值得商榷。

　　5.爭議解決途徑

　　《特許經(jīng)營管理辦法》第49條只規(guī)定就特許經(jīng)營協(xié)議履行發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。若協(xié)商不一致，則沒有明確規(guī)定法律救濟(jì)途徑，對這個(gè)棘手問題做了模糊化處理，因?yàn)樾滦姓V訟法把特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議，納入了行政訴訟的受案范圍。但《特許經(jīng)營管理辦法》這種回避問題的鴕鳥政策非常不利于PPP爭議的解決，受到各界詬病。此次《PPP法征求意見稿》則態(tài)度鮮明地規(guī)定，就合作協(xié)議發(fā)生爭議難以協(xié)商達(dá)成一致的，可以提起民事訴訟或仲裁(第49條)，但這顯然與行政訴訟法的規(guī)定相矛盾。對于這一重大矛盾，財(cái)政部在立法說明中卻沒有給出任何立法理由，實(shí)屬遺憾。筆者認(rèn)為，基于PPP合同體系的復(fù)雜性、PPP法律關(guān)系的多重性、PPP合同引發(fā)爭議性質(zhì)的行民交叉性，以及目前對PPP合同法律定性的不明確性，為了更好地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，徹底解決糾紛，多元的爭議解決渠道是值得肯定的。但立法者必須直面問題，對立法的矛盾沖突予以澄清，否則對于實(shí)務(wù)操作者來說，這將是一種時(shí)刻存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。立法的不一致性也將直接影響 PPP的進(jìn)一步發(fā)展。結(jié)語隨著PPP在我國如火如荼地展開，PPP立法也在緊鑼密鼓地進(jìn)行。PPP不是萬能的，立法也不是萬能的。由于PPP實(shí)踐在我國主要是由政策驅(qū)動的，我們在對 PPP立法時(shí)需要從法政策學(xué)的角度出發(fā)，對慣有的立法思路和模式進(jìn)行省思。在對現(xiàn)有PPP政策從法律和政策的雙重視角進(jìn)行審視后，從PPP規(guī)制工具金字塔的角度來認(rèn)識法律和政策的互動融合關(guān)系，并根據(jù)規(guī)制目標(biāo)，綜合利用法律、政策、指南和合同等規(guī)制工具，建構(gòu)一個(gè)立體的、層層遞進(jìn)又相互勾連互補(bǔ)的PPP規(guī)制體系。而在進(jìn)行PPP立法前，需要厘清PPP立法所具有的理性推進(jìn)、建構(gòu)框架和設(shè)定界限的功能，同時(shí)基于本土問題意識，選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ剑瑢﹃P(guān)涉 PPP發(fā)展的核心內(nèi)容進(jìn)行框架性立法。注釋*作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)博士。論文寫作過程中得到中國人民大學(xué)法學(xué)院蔣禮、姚藝碩士和中國政法大學(xué)崔俊杰博士的協(xié)助，在此一并致謝!

　　本文原刊于《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。感謝作者惠寄電子文本，并授權(quán)本公眾號發(fā)表。轉(zhuǎn)載請保留出處，并注明轉(zhuǎn)載自：“規(guī)制與公法(ReguLaw)”公眾號。

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