PPP的邊界與特征芻議

發布日期：2016-05-20來源：P3帶路群編輯：宋珍珍

[摘要]

　　文/劉世堅

　　PPP這個名詞從冷到熱，再到火遍神州，也不過是兩年左右的時間。和2014年相比，與此事相關或被相關的人們，對PPP的認識普遍要成熟好多。不過真要細究起來，又有幾人能夠真正說清PPP的邊界與特征?PPP和國內已有二十余年實踐的特許經營之間，究竟有何異同?這些問題不搞清楚，無論是繼續高歌猛進，還是重啟頂層設計，恐怕都會在一定程度上受到困擾，甚至于陷入窘境。

　　前幾日受邀參加亞行組織的特許經營立法研究報告評議會，并就“特許經營和PPP的項目識別”發表專題陳述。其中有部分觀點已基本涵蓋于《真偽PPP之再思考》一文，另外一部分就是有關PPP項目邊界與特征的，現小結成文，算是拋磚引玉。

　　一、項目性質

　　區別于一般項目，PPP項目應僅限于提供公共或準公共產品或服務，包括業內比較熟悉的基礎設施及公用事業領域內的單體項目(如地鐵、供水、燃氣、污水處理、垃圾焚燒發電等)，也有近年出現的一些跨界、綜合類項目，比如片區開發、流域治理、智慧城市、海綿城市、醫療衛生、養老服務、教育培訓等。而那些純商業的，完全可由市場自行解決和規范的的項目，則不宜套用PPP模式。

　　前建設部的126號令[1]、財政部的113號文[2]、國家發改委的2724號文[3]及六部委的25號令[4]曾就特許經營項目、PPP項目的范圍做過表述，但與目前國內PPP模式的適用范圍存在較大差距。下一步如就特許經營或PPP立法，相關項目的性質和范圍必然是一個不容回避的問題。根據現在能夠看到的有關征求意見稿的內容，國家發改委牽頭制定的《基礎設施和公用事業特許經營暫行條例》與財政部牽頭制定的《政府和社會資本合作法》仍然就此采取正面表述的方式，即明確項目性質(公共產品和服務)，列舉行業范圍(后者相對較廣)。

　　基于近年來的市場及項目實踐情況，建議考慮將PPP項目性質從公共產品和服務擴展至準公共產品或服務(如養老、旅游、文體、教育、培訓等)，并采取負面清單的方式，有條件地排除一些不適宜PPP模式的公共及準公共項目(如國防、國安、涉密工程和項目)，以及前文述及的純商業項目。當然，正面清單的處理方式也不是不能考慮，但個人認為存在增加后續立法的工作量的可能性，或者因為邊界太過模糊而失去實際意義。

　　二、市場準入

　　在市場準入方面，PPP項目也有以下幾個比較獨特的問題需要考慮。

　　第一，是不是所有的PPP項目都需要設置特許權或特許經營權?個人認為答案是否定的。至于什么項目需要特許，什么項目不需要，則可以根據具體行業及項目的公共性，并結合若干年以來的特許經營項目實踐加以確定。

　　第二，是不是所有的PPP項目都需要通過政府采購的方式選擇投資人?個人認為答案也應該是否定的，但是目前的政策和市場在這方面有合規難題，需要通過立法加以解決，并籍此機會對公開招標、競爭性談判和競爭性磋商等遴選方式予以完善。

　　第三，政府承受能力論證和物有所值論證(可視為“PPP項目可研”)，與工程可行性研究之間的關系是什么?具體如何處理?

　　這個問題比較重要，就多羅嗦幾句。個人認為大致可從五個角度予以考慮：

　　其一、按現行的項目審批體系，前者走財政，后者走發改，歸口是不一樣的。

　　其二、按照財政部的話語體系，PPP項目可研更多考慮項目資金和實施主體來源不同的情況下的比較分析，以及地方財政對單個及整體PPP項目的承受能力，而工可研則更偏重項目本身的可行性，偏重工程。

　　其三、從某種程度上，PPP項目可研是假定項目本身可行，但要看是否優于政府投資，以及財政是否可以負擔。而工可研則需要證明項目本身可行。換言之，如果工可研通不過，PPP項目可研就無從談起。

　　其四、存量項目不涉及工可研。

　　其五、PPP項目可研與工可研均可進一步完善和優化，并從法律和審批層面予以統合(可以稱為“PPP整體可研”)。那種為了省事，先做PPP項目可研，通過之后再由PPP項目公司去做工可研的安排，邏輯上存在問題，合規層面也是有瑕疵的。

　　總之，PPP項目的可行性研究體系，無需違反現有的可研審批制度，但也應結合“兩個論證”的實踐情況，大膽創新，跳脫舊有思維的束縛，走出“可批性研究”和“論證流于形式”的怪圈，真正地為公共利益看好門、把好關。

　　三、操作模式

　　在PPP項目的操作模式方面，個人認為關注的焦點不在運營或經營環節，也不在于所謂的全生命周期，而在于相關模式是否能夠具備PPP的基本內涵，并且能夠在滿足PPP整體可研要求的前提下，實現社會資本有效供給公共或準公共產品或服務的目的。如是，那么這種模式即可歸于PPP范疇以內，而不宜固步自封、畫地為牢。

　　在模式劃分上，個人比較推崇國家發改委2724號文的分法：“經營性、準經營性和非經營性”。但是這種分法也有缺憾，一是沒有和項目的具體付費模式(政府付費、使用者付費或二者兼有)掛鉤考慮，二是仍然執著于“經營”的概念，而將BT等不含經營環節的政企合作模式排除在外。當然，一直有人認為BT就是工程，是融資加EPC，頂多算政府采購建造服務，而非真正意義上的政企合作。此處不就此展開討論。

　　另外，對于不同的PPP項目操作模式，特別是一些具有代表性的模式(如BOT、TOT、BOOT)，也應考慮逐步制定相關標準及實施準則，這對于各類PPP項目模式后續的規范與發展都是非常有必要的，技術上應該也是可行的。

　　四、交易架構與協議內容

　　在交易架構與協議內容方面，國內現有的PPP項目與特許經營項目并無太大區別，過去二十多年的特許經營項目實踐在這方面打下的基礎還是比較扎實的，也是可用的。從國家發改委與財政部各自制定的相關合同指南來看，基本也是如此。

　　在后續立法方面，個人認為需要考慮以下幾方面的問題：

　　第一，目前對于PPP已經達成的共識或準共識，是否需要調整?如何調整?這些共識，個人理解包括“伙伴關系、風險分擔、收益共享、公共利益優先、政府兜底、回報合理”等等。如果某些準共識確有調整必要，則相關交易架構及協議內容都會受到影響。

　　第二，項目交易主體如何甄別?具體而言，PPP項目的實施機構可否是當地國企?當地國企又可否作為社會資本參與本地PPP項目投資?在這個問題上，不僅是發改和財政之間存在意見分歧，地方政府、地方國企和投資人也有各自的邏輯和盤算。

　　第三，項目主協議的整體框架及核心內容。建議在現有的規章、規范性文件及合同指南的基礎上更進一步，把市場上已經廣泛接受的基本要素(如提前終止補償原則)予以更加精準的提煉，并上升到法律層面，以便更好地消除這種不必要的不確定性，降低相關交易成本，促使地方政府以更加平和的姿勢和心態參與PPP項目。

　　五、權力平衡與利益協調

　　區別于單一行業或領域內的普通項目，PPP項目在綜合協調方面遇到的問題通常會比較多，而且其中頗有一些長期得不到解決，相關風險被迫處于敞口狀態。主要表現如下：

　　第一，如前文所述，PPP項目(增量類)在立項審批環節至少需要通過工可研和PPP項目可研兩道關卡。而且，在PPP項目的發起、準備、審批和實施方面，發改和財政兩個系統還分別制定了完全并行的兩套工作機制。簡言之，國家發改委提出了PPP項目儲備和遴選兩個環節，并要求各省區市發改委建立PPP項目庫。財政部則提出PPP項目識別、準備、采購、執行和移交等五個階段，并據此制定了一整套工作機制與流程。地方政府就這樣被搞糊涂了，在2014年底、 2015年初那段時間里大多處于茫然狀態，只有少數地市(如南昌)主動統一規則，協調解決“發財并聯”問題。絕大部分省市，還都是等到財政部后續推出若干 PPP項目相關實施細則之后，才陸陸續續跟進。大多由當地財政部門牽頭實施，財政部在這個領域里的話語體系也隨之逐步確立，并延續至今。

　　第二，PPP項目的實施主體，一般是社會資本自行或與政府出資方合資設立的項目公司。而受限于傳統的項目審批流程，PPP項目在項目公司設立之前即需由政府方或其下屬機構(作為擬定項目實施主體)完成一系列項目審批手續，否則該項目就無法開展社會資本遴選程序。等到項目公司設立之后，因為項目實施主體發生變更，重復審批的問題就不可避免地暴露出來。對于此類風險，由于涉及PPP項目特點與現有法規框架之間的沖突，地方政府(具體到PPP項目實施機構)通常采取回避狀態，最多同意積極協調解決。項目公司的股東再有實力(央企國企)，也可能受困于特定公章之可望而不可及，無奈何之。

　　第三，PPP項目的后續監管，實踐當中常常處于兩個極端。要么是多頭管理，一錯數罰(行政處罰與合同違約處罰同時適用)，甚至是無錯也罰(例如污水處理項目中的進水水質超標導致的出水水質不達標)，項目公司躺槍。要么是考核責任和標準不到位，監管長期缺席，項目受眾躺槍。

　　第四，在很大程度上，PPP項目的可持續性取決于政府一方的履約能力和意愿。如何使得政府方的履約成本下降，而違約成本上升，無疑是PPP立法及制度建設層面需要重點考慮的問題之一。這基本上也屬于一個權力平衡與利益協調的問題。

　　綜上，在權力平衡與利益協調方面，PPP項目明顯比一般項目更具挑戰。而其根本原因，就在于現有的法律框架，以及該等框架之下的項目審批、執行、監管和回報制度，或多或少都與PPP項目的自身特質存在氣場不合的問題。而要想比較徹底地化解這個老大難，修修補補式的部門或地方性規定已不堪重任，國發文件式的政策引導也鞭長莫及，真正的頂層設計、高位階的立法才是王道!

　　六、行政權力與合同權利的競合

　　與單純的行政許可或民商事合同不一樣，PPP項目合同或特許經營協議更像是一個“行政-民商關系復合體”。盡管最高人民法院在2015年的《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中將“政府特許經營協議”明確界定為“行政協議”，但這并未解決長期以來業內有關特許經營協議及PPP合同性質的困惑，反而引發諸多爭議和分歧。

　　在 PPP項目合同，特別是特許經營協議項下，直接涉及政府對項目公司的特定授權或權利讓渡，以及相關公共產品或服務的供給義務的轉移。據此，項目公司獲得特定項目的準入(通常具有排他性)，并按其與政府方的約定實施該項目，取得相應的投資回報。在這樣一種合同關系當中，政府一方面是項目合同主體，依約享有相關合同權利，并需履行相關合同義務。另一方面，各個政府部門(包括但不限于PPP項目實施機構)也并不因此自動喪失其針對PPP項目公司的法定行政權力。這里就存在一個行政權力與合同權利的競合。

　　對于直接與項目公司簽訂PPP項目合同或特許經營協議的政府機構(如與地鐵項目公司簽署特許經營協議的交通委)而言，它應有義務協調相關合同權利與其法定行政權力之間的關系，既要防范因前者不合理的擴張而壓縮后者的法定空間，并進而導致公共利益受損;也要注意對二者交叉或疊加的范圍予以合理控制，以免項目公司的合同權利被政府方(不限于實施機構)的行政權力所架空，甚至還無法就此獲得合理的補償。

　　對于上述競合關系，及其對PPP項目微妙而復雜的影響，很多PPP項目的參與方(特別是地方政府)并未予以充分重視，更沒有在合同架構當中設置必要的減震閥或緩沖器(例如避免雙重處罰、征收征用的補償、臨時接管的范圍及程序等)，以至于合同各方、項目公司與第三方行政機關之間的齟齬不斷，難以調和或調和成本過高，最終導致整個交易結構的失衡或解體。

　　從維持PPP項目基本平衡的角度出發，個人建議在法律層面對上述競合關系予以原則性闡述，并向保護社會資本合法利益的角度適度傾斜。當然，前提是相關公共利益不會因此受到實質損害。

　　七、爭議解決

　　如前文所述，最高院司法解釋將“政府特許經營協議”明確界定為“行政協議”，并確定法院應當受理當事人就“政府特許經營協議”提起的行政訴訟。盡管該司法解釋同時也有意引入民事法律審理行政合同糾紛，并且也沒有強行規定所有與“政府特許經營協議”有關的爭議均應通過行政訴訟予以解決(事實上，最高院在 2015年10月的一個相關案例(“新陵公司訴輝縣市政府案”)的判決中，還認定政府特許經營協議具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同，不屬于行政訴訟法修訂及司法解釋中的行政協議范疇)，但是這一司法解釋以及行訴法的相關內容，已在業內引發極大爭議，并已直接導致一些仲裁機構和民事法庭開始拒絕受理特許經營協議項下的爭議，而無論該等協議如何約定爭議解決方式。為此，目前也有一些PPP項目同時安排簽署特許經營協議與PPP項目合作協議，以最大程度地規避行政訴訟程序的適用。

　　必須承認，將特許經營協議視同行政協議，將特許經營協議項下的爭議視同行政爭議，這和《行政許可法》及《行政訴訟法》的相關規定[5]還是蠻搭的，但是它們搭了，特許經營項目和該等項目的投資人就比較麻煩了。對于特許經營協議這樣一個“行政-民商關系復合體”而言，爭議解決方式的選擇不僅牽涉到司法公正的問題，還有爭議解決的效率、質量和成本的問題。竊以為，與民事訴訟和仲裁相比，行政訴訟在特許經營協議爭議解決方面并無優勢，也不見得就能更好地維護公共利益。但對于社會資本參與PPP項目的嚇阻效應，則會比較明顯。

　　有鑒于特許經營協議特殊的、不同于普通行政許可或民商事合同的性質，以及特許經營協議項下爭議的復雜性，個人建議，基于后法優于前法、特殊法優于一般法的原則，通過特許經營法或PPP法直接明確特許經營協議(及PPP項目合同)的特殊合同性質，除特定事項之外(如確有必要列舉)，其爭議解決方式可由合同雙方自行約定，包括但不限于仲裁。

　　此外，為確保PPP項目產品或服務的可持續供給，個人認為應對爭議解決期間的雙方義務履行予以強制性規定，并對仲裁或訴訟的前置程序(專家裁定、庭前調解等)作出原則性規定。

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