掀起你的蓋頭來，讓我看看你的臉--洗盡鉛華的PPP長啥樣？（下）

發(fā)布日期：2016-08-02來源： PPP知乎編輯：宋珍珍

[摘要]

　　本文系作者為PPP知乎【律動PPP】專欄供稿，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系【ppp知乎微信公眾號】。

　　文/靳林明

　　作者簡介：靳林明律師目前是君澤君律師事務(wù)所合伙人，其在政府和社會資本合作(PPP)領(lǐng)域具有豐富的經(jīng)驗，涉及的行業(yè)領(lǐng)域廣泛，其主辦的多個基礎(chǔ)設(shè)施項目獲得律師業(yè)界大獎。

　　PPP的界定不清，也引發(fā)了理論界的諸多討論以及實操層面的諸多困惑，例如PPP與政府購買服務(wù)、PPP與特許經(jīng)營究竟是什么關(guān)系?什么是社會資本? 什么是政府?PPP是否必需政府參股?PPP是否必需社會資本控股?根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定以及PPP的內(nèi)在邏輯，通過與相關(guān)概念的比較，筆者嘗試對PPP的內(nèi)涵及外延進行簡要解讀。

　　1PPP與政府購買服務(wù)

　　最近的一次立法研討會上，我提到了PPP和政府購買服務(wù)的區(qū)分的現(xiàn)實意義。原因在于，現(xiàn)在有種趨勢，通過政府采購服務(wù)來規(guī)避PPP程序。最近有不少大咖開始著重分析這二者的區(qū)別，提出了不少好的標準。在此不再啰嗦。

　　從外延上，政府購買服務(wù)的外延比PPP的范圍大。廣義上而言，PPP屬于政府購買服務(wù)的一種形式，但是又區(qū)別于傳統(tǒng)的政府購買服務(wù)。首先，PPP采購的對象是社會資本，而非服務(wù)本身;其次，PPP采購的內(nèi)容是社會資本提供的融資、設(shè)計、建設(shè)、運營、維護等服務(wù)，而非具體服務(wù)的內(nèi)容、數(shù)量、質(zhì)量、期限等，無建設(shè)、融資等服務(wù)內(nèi)容;再次，適用范圍是投資規(guī)模較大、需求長期穩(wěn)定的基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)。

　　為什么要做這類區(qū)分，是因為我們經(jīng)常遇到這樣的問題，這個項目屬于政府采購服務(wù)，還是PPP，進而是按政府采購服務(wù)規(guī)定處理，還是要按照PPP規(guī)定處理。政府采購服務(wù)的程序相比于PPP簡單，你懂的。

　　2PPP與特許經(jīng)營

　　特許經(jīng)營是PPP的一種形式，不是所有PPP項目都采用特許經(jīng)營形式，也不是只有PPP項目才有特許經(jīng)營，例如國有企業(yè)實施的特許經(jīng)營項目。實操中，為了援引《招標投標法實施條例》規(guī)定的經(jīng)招標選定的特許經(jīng)營權(quán)人可不經(jīng)招標自行負責(zé)項目建設(shè)的規(guī)定，許多項目并不符合特許經(jīng)營的特點，但卻被冠以“特許經(jīng)營”之名。

　　事實上，按照財政部關(guān)于PPP的分類，分為使用者付費，可行性缺口補助以及政府付費類項目，其中，使用者付費與政府提供可行性缺口補助類項目，基本與《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的特許經(jīng)營項目一致。特許經(jīng)營類PPP項目不能涵蓋的是純政府付費類項目。

　　理論上，大家也在討論通過特許經(jīng)營的概念，能否統(tǒng)一PPP的各項目類型。我認為，特許經(jīng)營在中國已經(jīng)有相對特定的含義及經(jīng)濟特征，為保持歷史的延續(xù)性，不宜擴大特許經(jīng)營的適用范圍，即使通過一部法律對PPP進行規(guī)制。就此請喜歡學(xué)習(xí)的同學(xué)參考《PPP立法碎碎念》。

　　3PPP中的政府方

　　就政府的界定，有權(quán)作出PPP項目有效授權(quán)的主體可否為一級政府的派出機構(gòu)?例如管委會等。就特許經(jīng)營項目，根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)可以推斷出特許經(jīng)營權(quán)的授予主體需要為縣級以上人民政府或政府授權(quán)部門，但對于非特許經(jīng)營PPP項目，由于法規(guī)政策未明確，實操中對此的理解不一。

　　另外，發(fā)改委與財政部就能否授權(quán)行業(yè)運營公司作為項目實施主體有不同的看法，財政部對此持否定態(tài)度。實操中，考慮到有關(guān)基建類投資的談判、運作、監(jiān)督，運營公司更有經(jīng)驗，也存在政府授權(quán)國有企業(yè)、融資平臺公司等當(dāng)?shù)卣聦倨髽I(yè)作為項目實施機構(gòu)，或作為出資代表的同時履行部分實施機構(gòu)的合同監(jiān)管權(quán)利的情形。

　　我認為，政府與下屬公司雖然有產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但是政企始終是不同的主體，不能將政府職責(zé)完全委托企業(yè)承擔(dān)，企業(yè)不宜作為項目實施機構(gòu)。政府下屬企業(yè)如作為政府出資代表的，也不宜代行政府的履約監(jiān)管職責(zé)，或者應(yīng)采取相關(guān)措施以避免利益沖突。

　　4PPP中的社會資本

　　財政部在PPP操作指南中明確，社會資本是指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。國辦發(fā) [2015]42號中對于市場化運作的融資平臺進行了松綁，可以作為社會資本參與PPP項目。作為一種企業(yè)法人，其在組織形式上能否涵蓋目前參與PPP的主體，比如合伙企業(yè)，大家可以好好思考。

　　現(xiàn)有法規(guī)暫時沒有明確當(dāng)?shù)卣聦賴衅髽I(yè)的定位，在PPP大環(huán)境下，原有國有企業(yè)及融資平臺公司均積極探索參與當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施建設(shè)的對策，包括作為政府出資代表，或者按照政府采購服務(wù)運作等。如果不給予國有企業(yè)社會資本的身份，那么也需要明確國有企業(yè)等參與當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)提供的程序。

　　5PPP中的股權(quán)比例

　　政府與社會資本合作，并非指股權(quán)合作，政府方并非一定要與社會資本組建PPP項目公司，可以由社會資本獨立組建項目公司實施項目。這一點各部門已經(jīng)達成共識。

　　財政部的合同指南進一步提出，政府在項目公司中的持股比例應(yīng)當(dāng)?shù)陀?0%、且不具有實際控制力及管理權(quán)。由于前述規(guī)定限制，實操中，就政府股東持股超過 50%的項目是否屬于PPP項目有不同的理解，部分地方將該等項目作為非PPP類政府購買服務(wù)，從而規(guī)避PPP項目所需的物有所值評價及財政承受能力論證等程序。

　　筆者認為，如果PPP項目是一種政府與社會資本的合作關(guān)系，那么似乎持股比例不宜作為判斷PPP的標準。但從財政部門的角度，如果項目公司由政府控股似乎無益于降低政府的融資責(zé)任及負債，該等立法思路有其內(nèi)在邏輯，但政府股東控股類項目的處理機制如何?燒腦吧。

　　有關(guān)PPP的不同解讀帶有部門訴求的烙印，理論界希望完全脫離部門之爭的現(xiàn)實，給予PPP明確定義，也面臨無法律理據(jù)支持或與現(xiàn)行法規(guī)沖突的尷尬局面。洗盡鉛華，再看PPP，希望大家有新的思考。

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