為什么在PPP大背景下還要討論與考慮特許經(jīng)營？

發(fā)布日期：2017-11-02來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：張繼蕊

[摘要]

　　 這兩天關(guān)于PPP條例征求意見稿的討論已經(jīng)達(dá)到鼎沸的地步了。各路專家紛紛亮相，展示各自的觀點和建議。其中，討論層面最高，影響最大的議題是，同樣是社會資本參與公共服務(wù)的一種模式，為什么PPP條例征求意見稿中沒有特許經(jīng)營，特許經(jīng)營又和PPP是什么關(guān)系？這個問題實際上已經(jīng)在我國PPP界游蕩了很久。遠(yuǎn)的不說，從2014年開始由國家發(fā)改委牽頭制訂特許經(jīng)營管理辦法，到2015年六部委共同簽署的25號令出臺，期間對特許經(jīng)營問題，特別是特許經(jīng)營的合同性質(zhì)有過幾次熱烈的討論，最后高法裁定為行政協(xié)議之后，關(guān)于特許經(jīng)營的討論暫時平息。隨著2015年，PPP受到大規(guī)模推行，特許經(jīng)營的身影已經(jīng)有些模糊了。但是，這個問題可以隨著PPP條例的出臺而淡出嗎？ 如果往深里探究下去，這個問題非常重大。如果PPP條例定位為頂層制度安排，特許經(jīng)營與PPP的關(guān)系已經(jīng)到了不得不弄清楚的地步了。否則，不僅是思想層面混亂，在操作層面還會出問題。

　　 下面，嘗試用簡練而通俗地語言給大家講講清楚。

　　 一、 剝開特許經(jīng)營與PPP的歷史真面目

　　 毋庸置疑，特許經(jīng)營的歷史要比PPP的歷史至少長一、二百年。再遠(yuǎn)一點，在特許經(jīng)營出現(xiàn)之前，還有一種比較原始的模式，就是“專營”（Franchise）。專營的模式持續(xù)的時間比特許經(jīng)營長的多，它的出現(xiàn)主要是因為歐洲的封建君主或領(lǐng)主為了打仗或其管轄的領(lǐng)地之其他目的，或者他個人的目的籌集金錢，將原其管理和經(jīng)營的一些公共設(shè)施或產(chǎn)業(yè)（酒業(yè)等）轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)授給其他貴族所有和經(jīng)營，類似于我們現(xiàn)在的TOT。這樣的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)往往持續(xù)一段時間，但也有無限期轉(zhuǎn)移。所轉(zhuǎn)移的對象往往是交通設(shè)施為多，如路、橋、港口等。雖然仍然處于封建社會，但是“專營”模式是在歐洲商業(yè)生活的一個比較典型的方式。

　　 人類的技術(shù)發(fā)展是改變生產(chǎn)經(jīng)營方式的根本力量。到了十九世紀(jì)五十年代，歐洲工業(yè)革命引發(fā)了大規(guī)模的城市化運動。法國皇帝率先將巴黎的供水設(shè)施的設(shè)計、建造和經(jīng)營通過“特許經(jīng)營”方式由私人企業(yè)里昂通用水務(wù)來承擔(dān)。特許經(jīng)營的法文和英文均是Concession，這個詞來自于其動詞Concede，Concede可以被拆成兩個部分，一是詞根Con，在拉丁語系里經(jīng)常與集體和政府有關(guān)，Cede本身就有轉(zhuǎn)讓、割讓之意。所以，簡言之，Concession 就是政府的某種權(quán)力的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)授，最直接的就是對某項事務(wù)的行政權(quán)。民間企業(yè)要獲得這樣的權(quán)力，必然受到政府的特許。因此，將Concession翻譯成特許經(jīng)營，字面含義是精準(zhǔn)的。但是在當(dāng)時的歐洲，隨著一輪國有化（即重商主義）運動，民間力量承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施的時間非常短。即使由民間力量承擔(dān)，也需要政府有一個特許授權(quán)的過程。最典型的就是法國的水務(wù)領(lǐng)域，到了今天，法國的絕大多數(shù)的供排水基礎(chǔ)設(shè)施都是政府投資的，然后通過競爭方式委托給市場企業(yè)運營管理，如威立雅、蘇伊士等。這些企業(yè)向用戶收費，收費水平既包括企業(yè)的運營成本和利潤，也包括政府先期投資的成本，并且價格最終是由政府核定，即使有一個調(diào)價公式，法國的地方政治家往往會為了選舉考慮，可以暫時不調(diào)水價，只要企業(yè)能維持下去。這就是法國式的特許經(jīng)營。在其他領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施，如公路等，如果由私人企業(yè)承擔(dān)，特別是向用戶收費的，均被俗稱為Concession，即特許經(jīng)營。從中可以看出，特許經(jīng)營最核心的就是首先需要政府行政授權(quán)，而后政府也需要通過行政的方式對項目進(jìn)行管理。請注意，這里講的行政不是亂政，而是合理、合法、合規(guī)。如果法國私人水務(wù)企業(yè)覺得自身利益受損，影響水廠的持續(xù)穩(wěn)定運營，他可以一紙訴狀告到行政法院，行政法院為了維護(hù)公共服務(wù)安全供給，可以判定政府違約。

　　 時間到了1986年，土耳其總理厄扎爾為了解決本國電廠設(shè)施的融資提出了BOT模式，這對全球都有廣泛的影響。特別是公路等交通設(shè)施采用BOT模式的項目較多，但是在歐洲，其合同往往還是稱之為Concession Agreement，很少如同中國的BOT協(xié)議。例如，當(dāng)年上海的大場水廠，雖然也是個BOT項目，也不是通過向用戶收取水費獲得回報，但是引進(jìn)了英國泰晤士公司，所以合同正頁赫然寫著“Concession Agreement”。同理上海老港四期垃圾填埋場項目，也是個BOT，也是政府付費，但合同上也是注明“特許經(jīng)營協(xié)議”。

　　 歷史還在向前走著，社會力量承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施好像成了近百年來永恒的主題。到了1992年，英國提出了PFI模式，即利用市場企業(yè)的專業(yè)能力和整合資源的能力為了改善公共設(shè)施的建設(shè)運營效率和質(zhì)量。雖然PFI中有個F（Finance，融資），但是融資只是其中的一個方面。1997年，布萊爾調(diào)整了PFI模式，最核心的思想就是政府提要求，企業(yè)想方案、想辦法解決問題，政府借力。既然是借，那么更加強調(diào)政府和企業(yè)之間的平等合作，這也是PFI/PPP的本意。但是由于已經(jīng)長期約定俗成，在PPP項目中的合同居然也被稱之為“特許經(jīng)營協(xié)議”，盡管這些項目大多是政府付費，政府也是主要依靠合同對項目進(jìn)行管理。

　　 所以，如果與歐洲同行們交流，你會發(fā)現(xiàn)，他們是把PPP和特許經(jīng)營是作出區(qū)分的，即用戶付費的歸于特許經(jīng)營 ，政府付費的歸于PPP。但是也有部門，如世界銀行把PPP范圍擴大，同時包括政府付費的類型和用戶付費的特許經(jīng)營，這些特許經(jīng)營項目，也往往有用戶付費的成分。無論翻開文獻(xiàn)還是詞典解釋，特許經(jīng)營都包含政府對權(quán)力的“授予（grant）”。授予什么權(quán)力？授予的是獨家壟斷經(jīng)營權(quán)和向公眾用戶的收費權(quán)。這個權(quán)力之前也是政府獨享的。這就是為什么特許經(jīng)營有行政的成分。所以，中國高法將特許經(jīng)營協(xié)議歸于行政合同也是無可厚非的。另外，特別需要指出的是，在政府授予特許經(jīng)營權(quán)力之前，政府承擔(dān)了項目的所有風(fēng)險，尤其是是需要風(fēng)險。政府本身的職責(zé)就是提供普遍的無差別的公共服務(wù)，無論盈虧。權(quán)力轉(zhuǎn)授之后，這個權(quán)力就交給企業(yè)了，同時責(zé)任與風(fēng)險也一并轉(zhuǎn)給企業(yè)了。企業(yè)成了責(zé)任主體。因為特許經(jīng)營者可以向服務(wù)用戶普遍收費，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，所以，只有特許經(jīng)營才能提供所謂的普遍的，無差別的服務(wù)。而PPP項目由于是政府付費，政府付多少錢，企業(yè)干多少事，所以，沒有普遍的服務(wù)。

　　 二、 特許經(jīng)營與PPP的各自分類

　　 所以，嚴(yán)格來說，PPP與特許經(jīng)營是不同的。英國的PFI/PPP 政策一開始只規(guī)定了三類項目屬于PPP，即政府支付購買的，項目自身的經(jīng)營收益可以維持的和政府國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或政府與社會資本共同開發(fā)的項目。英國沒有一個向普通老百姓收費的水務(wù)PPP項目，只有向軍方提供供排水服務(wù)的PPP項目（稱為Aquatrine，由威立雅等社會資本提供）。社會資本通過政府授權(quán)專營（Licensing,一種更加極端的特許經(jīng)營模式）向所管轄區(qū)域內(nèi)的用戶提供普遍的無差別的公共服務(wù)，承擔(dān)了所有的風(fēng)險和無盡的責(zé)任，當(dāng)然也通過良好的機制設(shè)計賺取了豐厚的利益。 盡管如此，還是要接受政府監(jiān)管，最核心的就是政府定價。

　　 這樣，從收入來源分析，嚴(yán)格定義，主要有兩種類型的PPP，一是政府付費，這個大家都知道；二是依靠自身經(jīng)營可以打平成本，獲得回報。這類項目實際上也是不少的。如學(xué)校，社會資本從政府付費收費不足，通過與其他機構(gòu)在假期合辦職業(yè)培訓(xùn)學(xué)校賺取收入。這確實也不必要政府另外干預(yù)，只要不影響正常教學(xué)。

　　 而特許經(jīng)營也可以分為兩類。一是完全需要政府授權(quán)，企業(yè)壟斷經(jīng)營和收費，接受政府監(jiān)管；二是盡管也類似于政府付費，但已被約定為特許經(jīng)營協(xié)議項下的項目。這就是為什么英國目前也把特許經(jīng)營定位為PPP的一種，但這還是會引起誤解。還有一類項目，如公共停車場，由于停車是政府定價，企業(yè)收費，但往往收費不足，企業(yè)通過其它增值服務(wù)補貼和盈利，這肯定是特許經(jīng)營項目，雖然也不涉及普遍的無差別的服務(wù)，可還是有政企深度合作。

　　 三、 特許經(jīng)營與PPP矛盾的背后是政府與市場關(guān)系

　　 歷史演變和分類講清楚了，接下來就是本文的核心要義，為什么在當(dāng)前我國PPP的大背景下還要討論特許經(jīng)營。表面上看，通過上面分析，我們是把PPP和特許經(jīng)營混在一起了，就是第二類特許經(jīng)營和第一類PPP在原則上都是一回事，可以用PPP取而代之，而對特許經(jīng)營不作討論。但是，特許經(jīng)營和PPP之爭的背后，就是政府和市場之間的矛盾。

　　 由于我們面對的是基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，在引進(jìn)社會資本時，同時要面對政府失靈和市場失靈。特許經(jīng)營強調(diào)政府通過行政力量管理，PPP強調(diào)政府與市場的平等合作，但無論是政府對一點還是市場多一點，都會直接影響到項目的成敗和用戶利益的獲得。這方面例子實際上很多。例如，項目進(jìn)入運營階段，政府希望項目擴建，按照市場規(guī)律，社會資本就會坐地起價而超出政府承受范圍，如果走法院途徑，說不定社會資本會勝訴，這是政府不愿看到的。政府如果擁有項目經(jīng)營權(quán)的收回權(quán)，就會對社會資本形成降價的壓力。又如，社會資本非常希望能夠項目建成后能夠盡快地轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，按照市場規(guī)則，這是可以的。但是需要政府可以將老公司的經(jīng)營權(quán)收回，重新授予新公司經(jīng)營權(quán)。所以，盡管社會資本可以轉(zhuǎn)移股權(quán)，但是要確保，他的下家能夠獲得政府的授權(quán)。

　　 在現(xiàn)實中，由于缺乏政府授權(quán)的環(huán)節(jié)，公共利益受到很大的損失。項目服務(wù)不達(dá)標(biāo)，但是項目的產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)歸社會資本所有，政府無法啟動善后工作。 反過來的例子也一樣。蘇州吳江一個中小型的自來水公司，本來就是政府授予特許經(jīng)營的壟斷項目，政府不知被哪位專家灌注了錯誤的思想，無端被冠以壟斷的罪名，被罰了2000多萬元。所以，在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)引入社會資本的問題上，單方面強調(diào)政府和市場都是不對的，也是行不通的。

　　 特許經(jīng)營與PPP差別的關(guān)鍵就是收入來源。在我國，用戶付費和政府付費都大量存在。政府付費沒有問題，矛盾的焦點就是用戶付費。雖然我們經(jīng)常把有用戶付費的項目定義為經(jīng)營性項目，如用戶付費的高速公路BOT項目。但這里的用戶付費不能作為一般經(jīng)營性收入，如高速公路通行費和廣告費不是同一類收入。通行費直接與車主獲得服務(wù)掛鉤，不付費、無服務(wù)，這是壟斷收益的來源。當(dāng)然也不能單單有了其他經(jīng)營性收入就可作為特許經(jīng)營項目。

　　 表面上看，用戶付費只是錢的事情，但是背后的內(nèi)涵實際上是一種制度安排，異常豐富。用戶付費的對面就是向用戶收費。如果是PPP項目，那么公眾用戶憑什么給新晉的社會資本支付服務(wù)費，用戶憑什么會相信他？幾年之后，用戶憑什么會同意社會資本的價格方案？這一切的一切，都離不開在PPP協(xié)議之上還需要一個更高層面的文件和流程，這個就是行政授權(quán)。另外，用戶付費在本質(zhì)上體現(xiàn)了基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)一一對應(yīng)的使用者付費的原則，對社會資本而言，要把握用戶的需求，既然壟斷經(jīng)營，那就承擔(dān)需求風(fēng)險。因此，目前與用戶付費相連的可行性缺口補貼（VGF）的概念是錯誤的。按照中文解釋，可行性缺口補貼是在用戶收費不足的情況下，政府為了滿足社會資本的收益需求給于的缺口性補貼，是先有收費后有補貼。但是按照VGF的英語原意解釋是Viability Gap Funding，是政府為了彌補項目經(jīng)濟(jì)強度不足而給于先期資助，是一次性資本的Funding。如果先收費后補貼，那么社會資本不會努力收費而提高效率，未來用戶也不會正常支持調(diào)價，這在現(xiàn)實也有案例。如果先資助補貼，后收費，那么后期運營中的需求和成本效率風(fēng)險完全由社會資本承擔(dān)，這才是PPP的本義。所以，無論項目中有無政府支出或支付，只要存在用戶付費或向用戶收費，那么就會要具備特許經(jīng)營含義，即需要行政授權(quán)。這無論在供排水還是旅游景點收費，都是一樣的，因為價格是政府另行制定的。

　　 四、 條例中如何解決與包容特許經(jīng)營與PPP的矛盾

　　 所以，綜上所述，反觀本次PPP條例征求意見稿。如果我們只有第二類特許經(jīng)營，那么條例中不寫特許經(jīng)營也沒問題，但是后面不得不寫PPP的收入來源包括用戶付費。這就是矛盾所在，更何況在我國用戶付費和政府付費的項目一樣多。除非條例中對用戶付費只字不提，那么可行性缺口補貼也沒意義，PPP項目的收入來源只限于政府付費，這與歐洲對PPP的定義相同。這是解決方案之一。

　　 解決方案之二，如果條例不放棄用戶收費，那么就應(yīng)該在條例中列入特許經(jīng)營，并且要表明VGF的正確含義與用法。這樣PPP條例中不僅僅體現(xiàn)政府與市場的平等合作，還有行政含義，這與2015年六部委的25號令也彌合得起來。

　　 那么，PPP項目是否需要行政的含義與色彩呢？這是我國未來PPP向何處去的重大理論問題。事實上，PPP在項目的前期和采購階段，政府確實行使了行政職權(quán)，是政府行政的重要組成部分。社會資本通過激烈的競爭招標(biāo)，從而獲得了法律上認(rèn)可的經(jīng)營權(quán)。雖然政企雙方簽訂了平等的合作協(xié)議，但這也是一種政府的隱性授權(quán)。所以，PPP不需要行政的說法是不對的。等到項目進(jìn)入運營階段，政府的行政職能確實缺失，僅靠一紙合同，不能保障雙方利益。PPP在強調(diào)政府與市場平等合作的精神的同時，還要增加行政的內(nèi)涵。

　　 對特許經(jīng)營而言，除了強調(diào)行政授予以外，政府按照市場規(guī)律辦事，在具體事務(wù)上與社會資本平等合作也是需要的。所以，特許經(jīng)營制度也要增加市場的內(nèi)涵。

　　 這樣，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況和特點，特許經(jīng)營要向下補充政府與市場平等合作的精神，PPP要向上增加政府行政監(jiān)管的制度與精神，各自形成行政與市場兩級架構(gòu)。這樣，特許經(jīng)營和PPP才能真正的合而為一，真正的融合起來。這也許是我國PPP立法最大的頂層制度安排。在操作上，可以建議如果政府和社會資本產(chǎn)生爭議，可以先按照市場原則，走法律程序，如果始終無法解決，再走行政程序。具體如何設(shè)計，還需要我國法律大家們從長計議。

　　 最后，還要重申一句，行政不是亂政，依法合規(guī)，實事求是才是真正的行政。

【相關(guān)閱讀】

• 建筑民企PPP項目再獲政策利好
• 全國首條PPP高速公路項目開通運營
• PPP模式助力九江治水 總投資達(dá)76.99億元
• 中國鐵建聯(lián)合體中標(biāo)122.95億元公路PPP項目
• 中國PPP發(fā)展形成“三大方陣”
• 第三屆中國PPP論壇在北京舉辦 聚焦“正本清源，規(guī)范發(fā)