在莫桑比克投資PPP項目

發布日期：2015-02-11來源：本站編輯：靳明偉

[摘要]

　　莫桑比克投資環境

　　莫桑比克是聯合國公布的全球最不發達國家之一，也是世界銀行確定的重債窮國之一。該國經濟總體貧困落后，國家財政近一半依靠外援，2013年國民生產總值僅為146.7億美元。

　　莫桑比克具有巨大的投資開發潛力。該國自然資源結構完整，除了水力和森林資源外，其礦產資源種類多樣，其中鉭礦儲量居世界首位。但受到經濟貧困、基礎設施嚴重匱乏、技術落后和本地融資成本高昂等因素的限制，一直以來，莫桑比克未能有效利用這些豐富的資源。

　　為加快資源開發以消除貧困，近年來莫桑比克政府積極改善投資環境、簡化投資審批手續，鼓勵并保障外資進入該國從事開發。除了專門設立官方投資促進機構——國家發展規劃部下屬的投資促進中心外，還通過加入國際組織、與其他國家簽訂合作協議，以及在國內頒布投資立法的方式，鼓勵外資到該國投資。

　　特別是，莫桑比克政府鼓勵私人投資者(主要是外國投資者)對有關基礎設施建設領域進行投資，通過公私合營(即Private Public Partnership, PPP)的方式在公共項目上引入私人資本。PPP的優點是顯而易見的：不僅能夠調動私有資本來滿足項目的資金缺口，而且能夠利用私人投資者帶來的先進技術提高項目建設效率。因此，該模式已經逐漸在莫桑比克的基礎設施建設以及資源開采項目中得到了日益廣泛的應用。

　　歷史上，中國EPC承包商曾長期參與非洲的大型基礎設施建設項目，積累了豐富的項目經驗。加之他們擁有強大的中國融資支持，因此其技術和資金條件與類似莫桑比克的非洲國家的需求之間有著天然的契合。根據我們的觀察，中國EPC承包商投資非洲PPP項目已經逐漸成為趨勢。

　　以下我們將根據一個近期項目上的經驗，對中國投資者(特別是EPC承包商)投資莫桑比克PPP項目的一些基本考量因素進行提示和說明。有關的考慮因素對于向類似非洲國家的投資而言也具有廣泛的借鑒意義。

　　基本法律框架

　　一般來講，私人投資者參與公共領域的項目都是通過特許權的方式。莫桑比克《特許權法》規定了三種類型的特許權項目，PPP是其中的一種：

　　PPP——公共機構與私人投資者在公共領域(不含石油和礦產資源)或公共服務范圍內共同投資開展業務的項目;

　　特許經營(“BC”)——根據相應合同規定或政府授權，對自然資源、其它資源或國家財產實施勘探，研發，提煉和/或開發的項目;以及

　　大型項目(“LSP”)——由政府授權或合同金額超過125億梅蒂卡爾(約4335萬美元)的投資項目。

　　如果PPP和BC項目滿足了LSP的投資門檻，那么這兩類項目會“升級”為LSP。

　　PPP、 BC和LSP合同必須通過公共契約的形式締結。莫桑比克相關法律也規定了對PPP合同的一系列要求，比如：必須包含特定的條款;需要得到行政法院的預核準;主要條款需要在政府官方公報(國家公告)和政府門戶網站上公布;以及項目報告和財務信息需要進行公布等。

　　根據莫桑比克法律，PPP的合同期間由融資活動期、項目實施期和資金回收期組成，全新項目不超過30年，需要修復或擴展的特許經營項目不超過20年，操作階段的管理合同項目不超過10年;全新項目根據規模、壽命及實施過程中的技術需求，最多可延長10年。

　　值得一提的是，莫桑比克法律下沒有關于特許權受讓人“控制權變更”的限制。因此，除非PPP合作各方通過合同規定了此類限制，否則特許權權利可以被轉讓給利益相關方或者非相關方。

　　招標規則

　　在莫桑比克，參與公共工程、為國家供應商品或提供服務一般都需要通過公開招標程序選擇供應商。符合招標文件要求的任何利益相關方均可參與公開招標程序。招標程序開始時，招標人會在報刊上或者其總部發布招標信息的公告，如果該招標是一個國際性招標，那么相關信息會發布在官方公報或互聯網上。

　　特許權一般需由主管機關通過公開招標的方式確定并授予，因此PPP合同的簽訂一般需要經過公開招標程序。但基于公共利益且在滿足法律要求的情況下，可以采取優先資格的有限招標或兩階段招標的方式，在重要、合理且獲得了政府事先批準的情況下，可以采取談判和直接授予的方式。

　　并非所有的PPP項目都會涉及政府采購活動。如果特許權受讓人不是當地的國有企業，那么公共采購程序可能就不適用于有關PPP項目的承包商。

　　當地參與要求

　　根據莫桑比克法律規定，為了在莫桑比克進行“經濟利益分享”(economicinclusion)，PPP、LSP和BC項目合同必須明確加入“預留股權”(reservation of a stake)的條款，從而確保莫桑比克民眾能夠參與或持有PPP項目一定比例的股本或經營實體的股權，該等比例應在5%和20%之間。

　　法律規定了對自然人(相對于法人而言)出售PPP項目股本和股權的一般規則：

　　通過股票市場出售;

　　確定公開發行股份的具體比例時，要考慮大多數莫桑比克民眾的實際購買力，將股票每股面值控制在其經濟能力范圍以內，讓民眾有能力購買;以及

　　分期付款，并且最遲在項目開始運營之日起5年內足額繳付。

　　此外，PPP、LSP和BC合同中還需包含擴大商品服務的生產供應基礎、向莫桑比克員工提供工作機會及職業培訓、提高生產及出口及滿足國內市場需求的能力、促進中小企業的發展、在當地社區開展社會責任項目等條款。

　　莫桑比克法律進一步規定，在某一實體被授予自然資源開采權時，莫桑比克政府有權為莫桑比克公共或私營企業法人保留自由參與該項目股本(至少5%)的權利。

　　市場準入和許可

　　莫桑比克本國及外國承包商均需獲得莫桑比克公共工程及住房建設部的運營授權以在莫桑比克實施一定類型及級別的私人工程和/或公共工程。在授權時，最主要的考量因素包括：承包商的技術能力、設備能力和融資能力。

　　擬實施公共工程的外國承包商除獲得上述運營授權外還應獲得相關許可，包括永久性許可以及臨時性許可兩種類型。

　　獲得永久性許可的前提是應符合下述條件中的任一項：(1)該承包商已獲得實施公共工程的運營許可并在莫桑比克境內運營，(2)其已經設立并在莫桑比克實施工程項目活動超過10年，或(3)其系外國承包商在莫桑比克境內設立并運營超過10年的分支機構。

　　臨時性許可針對那些以前未在莫桑比克實施過任何建設項目的承包商，許可期限為6個月至5年。獲得臨時性許可的前提是應符合下述條件中的任一項：(1)該公共工程已通過國際公開招標授予，(2)該承包商所屬國已經與莫桑比克簽訂了建設工程承包領域的互惠協議，(3)該承包商被授權作為莫桑比克境內的分包商，或(4)該承包商根據《投資法》而被授權實施公共工程。

　　對雇傭外籍員工的要求

　　莫桑比克法律沒有規定雇傭本國員工的最低數量或比例要求，法律通常也允許項目公司(該公司成立的唯一目的是實施項目)雇傭外籍員工。在莫桑比克雇傭外籍員工方式包括：

　　按配額實施雇傭——根據莫桑比克公司員工總數來確定雇主可雇傭的外籍員工數量;

　　按政府批準的投資項目實施雇傭——雇主可以在政府批準的投資項目下雇傭超出配額限制的外國員工;

　　短期雇傭——不超過30日的短期雇傭不受配額限制，但該期間可以在獲得相應授權后延長;

　　授權雇傭——在這個全面的機制中，所有不屬于上述類別之一的雇傭均須經政府批準。

　　項目風險分擔規則

　　任何投資或者項目進程都不能避免或然的潛在風險，一旦這些風險實實在在地發生了，對于合作方來講，誰承擔風險、承受損失，承擔風險和損失的情形、比例等問題，都是極大的爭議點，也是最容易引起糾紛的條款。這就需要合作方根據法律的規定，或者在合同中進行明確的約定。對于PPP這種政府與私人投資者合作的方式，莫桑比克的法律在其風險分擔方面有著特殊的規定：

　　私營方負責預防和降低企業行為的經濟和金融風險以及業務和管理風險，市場供求風險，設計和建設風險以及源自于私營方或合同方接手的項目產生的環境影響風險;

　　公營方負責預防和降低因政府或公共機構的措施對PPP企業的正常設立、運作和管理產生的政治上的和法律上的風險，制度上的利益沖突風險，以及與土地批準和公共規劃有關的風險。

　　源自于不可抗力的事件的風險應由雙方公平分擔。

　　此外，莫桑比克法律還規定每個PPP企業都有資格享受適用于國內投資的國家擔保和優惠政策。

　　征收和國有化

　　征收和國有化是中國投資者到非洲國家進行投資最為關注的一項政治風險。歷史上，莫桑比克政府曾在政權更替的情況下對私人資本進行過大規模的國有化和征收。

　　莫桑比克《憲法》及投資領域相關法律規定，外國投資者在莫桑比克的投資受到保護，只有基于公共利益的目的才能實施征收，同時應給予合理補償。

　　此外，中國與莫桑比克政府簽署了雙邊投資保護協定，其中對征收做出了更嚴格的限制。根據《中華人民共和國政府和莫桑比克共和國政府關于鼓勵促進和相互保護投資協定》(“中莫投資協定”)，莫桑比克政府若要對中國投資者實施的征收，除目的上只能是基于公共利益外，還需要依照國內法律程序非歧視性地給予補償;該補償不應低于被征收的投資當時(即，征收為公眾所周知的前一刻時)的市場價值，補償應包括自征收之日起到付款之日按正常市場利率計算的利息。

　　法律適用和爭議解決

　　外國投資者在莫進行PPP項目建設，如果在項目進程中與莫桑比克政府之間就投資關系、建設事宜發生爭議，除非當地法律對爭議的法律適用有強制性規定，那么爭議的處理以及法律適用應該根據雙方之間的約定。莫桑比克法律下，PPP項目的特許權協議必須適用該國法律。并且，與PPP項目有關的工程建設和服務合同也必須適用該國法律。融資合同的法律一般可以由當事人自由選擇，但如果是財產抵押合同，則根據莫桑比克的國際私法規則，必須適用財產所在地的法律。

　　莫桑比克法律下，一般來說，PPP項目有關的爭議可以由雙方約定通過仲裁的方式解決。根據中莫投資保護協定，對于適用該協定的中國投資而言，如果中國投資者和莫桑比克政府之間的爭議在訴諸談判后六個月內未能解決的，則任何一方應有權將爭議提交依據《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》設立的ICSID解決。

　　在莫桑比克，仲裁裁決書是最終的和強制性的;只有在法律規定的正式命令和程序原則的基礎上，特別是在證明了辯護權受到影響時，才可以就仲裁裁決書向法院提起上訴。

　　同時，莫桑比克是《承認和強制執行外國仲裁裁決公約》的締約國。在該公約締約國境內作出的仲裁裁決將可以在莫桑比克根據該公約申請承認和執行。

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