準(zhǔn)經(jīng)營性水利項目采取PPP模式的法律應(yīng)用分析 ——以重慶市首例水利PPP項目為例

發(fā)布日期：2015-09-08來源：網(wǎng)絡(luò)來源編輯：李香玉

[摘要]

　　 來源：貴州君躍律師事務(wù)所

　　 一、前言

　　 根據(jù)國家發(fā)展改革委于2014年12月2日印發(fā)的《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)的規(guī)定可知，水利建設(shè)項目可分為經(jīng)營性項目、準(zhǔn)經(jīng)營性項目和非經(jīng)營性項目。對于準(zhǔn)經(jīng)營性的水利項目，如果采取PPP模式，該如何實施呢?

　　 2015年4月3日，重慶市彭水苗族土家族自治縣人民政府委托招標(biāo)代理公司在重慶市招標(biāo)投標(biāo)綜合網(wǎng)、重慶市工程建設(shè)招標(biāo)投標(biāo)交易信息網(wǎng)、中國土地市場網(wǎng)上發(fā)布了《重慶市彭水縣鳳升水庫工程PPP項目社會投資人招標(biāo)公告》[1]，后經(jīng)投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、確定中標(biāo)人后，鳳升水庫主體工程于2015年5月16日正式開工，成為重慶市首例水利類PPP項目。

　　 重慶市鳳升水庫位于彭水縣龍射鎮(zhèn)白果村境內(nèi)，該工程的建設(shè)任務(wù)是以城鄉(xiāng)供水為主，兼有農(nóng)業(yè)灌溉、發(fā)電等綜合效益。項目建成后每年可提供灌溉用水602萬立方米，為城鎮(zhèn)7.40萬人提供生產(chǎn)生活用水785萬立方米，為2.17萬農(nóng)村人口、1.96萬頭牲畜提供飲水84萬立方米;多年平均發(fā)電量541萬千瓦時。鳳升水庫工程由大壩樞紐工程、調(diào)水工程、灌溉供水工程及電站工程組成。

　　 二、捆綁經(jīng)營性資源以吸引社會資本參與準(zhǔn)經(jīng)營性的水利PPP項目

　　 (一)準(zhǔn)經(jīng)營性的水利PPP項目經(jīng)營收入不足以彌補融資建設(shè)運維成本

　　 1.融資金額巨大。鳳升水庫屬準(zhǔn)經(jīng)營性項目，2013年，重慶市發(fā)展改革委以渝發(fā)改農(nóng)〔2013〕259號文對該項目可行性研究報告進行了批復(fù);2013年9月，重慶市發(fā)展改革委、重慶市水利局以渝水許可[2013]142號文對該項目初步設(shè)計報告進行了批復(fù)，批復(fù)概算總投資為57474萬元，資金籌措方案為中央及市級投資補助45980萬元(其中爭取中央預(yù)算內(nèi)投資20000萬元)，其余11494萬元由彭水縣自籌。但彭水縣政府財力有限，該11494萬元資金需要融資，需要由PPP項目的社會資本方提供。同時，正因為彭水縣政府財力有限，通過政府購買服務(wù)的方式或政府提供補助的方式，基本不可行。

　　 2.運維成本與收支基本實現(xiàn)平衡，但基無盈利空間。根據(jù)《彭水縣鳳升水庫工程PPP項目投融資方案》[2]的測算，鳳升水庫年運營財務(wù)：城鎮(zhèn)供水收入為年785萬元，農(nóng)村人畜飲水收入為年42萬元，灌溉收入為年90.3萬元，發(fā)電收入為年162.3萬元，稅后總財務(wù)收入約為年1020萬元。正常運營期內(nèi)項目年運行費用1015萬元(不含折舊費230萬元)。鳳升水庫PPP項目的運營財務(wù)基本實現(xiàn)收支平衡，但基無盈利空間。如果以使用者付費的方式，完全依靠項目建成后的運營收入覆蓋融資建設(shè)運維成本，基本不可能。

　　 因此，在政府財力有限，無法使用政府購買服務(wù)或政府補助、補貼的方式下，同時項目預(yù)期收入不足以完全覆蓋運營維護成本的情況下，在中央資金已經(jīng)落實，需要立即開工建設(shè)的情形下，如何吸引社會資本參與此項準(zhǔn)經(jīng)營性的項目，解決融資建設(shè)及運營維護呢?

　　 (二)捆綁經(jīng)營性資源以提高準(zhǔn)經(jīng)營性水利PPP項目的吸引力

　　 在無法改變且也是客觀事實的地方政府財力有限和項目經(jīng)營收入有限的情況下，如果采取捆綁經(jīng)營性資源平衡準(zhǔn)經(jīng)營性項目的不足，未嘗不是一種提高項目吸引力的方式。

　　 1.國家政策允許以經(jīng)營性資源捆綁準(zhǔn)經(jīng)營性項目。一是《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)規(guī)定：“依法依規(guī)為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件。”二是國家發(fā)展改革委、財政部、水利部于2015年3月17日聯(lián)合印發(fā)的(《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與重大水利工程建設(shè)運營的實施意見》發(fā)改農(nóng)經(jīng)〔2015〕488號)規(guī)定：“對公益性較強、沒有直接收益的河湖堤防整治等水利工程建設(shè)項目，可通過與經(jīng)營性較強項目組合開發(fā)、按流域統(tǒng)一規(guī)劃實施等方式，吸引社會資本參與。”

　　 2.彭水縣采取以捆綁商住用地土地的方式吸引社會資本參與準(zhǔn)經(jīng)營性的鳳升水庫的建設(shè)。鳳升水庫屬準(zhǔn)經(jīng)營性項目，彭水縣政府采用項目捆綁土地的PPP模式通過招標(biāo)選擇社會資本來共同推進鳳升水庫建設(shè)，即：社會資本出資鳳升水庫建設(shè)配套資金，彭水縣政府通過授予社會資本水庫運營特許經(jīng)營權(quán)并附加配置彭水新城土地資源項目，平衡社會資本投資成本及合理收益。該附加土地的基本情況如下表：

　　 三、采取公正性與透明度更高的公開招標(biāo)方式選擇社會資本參與準(zhǔn)經(jīng)營性的水利PPP項目

　　 (一)公開招標(biāo)為選擇社會資本的五種法定方式之一

　　 1.《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)第五部分【加強政府和社會資本合作項目的規(guī)范管理】第三項規(guī)定：“伙伴選擇。實施方案審查通過后，配合行業(yè)管理部門、項目實施機構(gòu)，按照《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇具有相應(yīng)管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的社會資本作為合作伙伴。”

　　 2.財政部《關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法〉的通知》(財庫〔2014〕215號)第四條規(guī)定：“PPP項目采購方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)PPP項目的采購需求特點，依法選擇適當(dāng)?shù)牟少彿绞健?hellip;…。”

　　 3.《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)第十一條規(guī)定：“……(七)采購方式選擇。項目采購應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度執(zhí)行，采購方式包括公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)項目采購需求特點，依法選擇適當(dāng)采購方式。……。”

　　 (二)公開招標(biāo)的公正性和透明度更高

　　 《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五條明確規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。”同時，《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第二條也明確規(guī)定：“本辦法所稱PPP項目采購，是指政府為達成權(quán)利義務(wù)平衡、物有所值的PPP項目合同，遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，按照相關(guān)法規(guī)要求完成PPP項目識別和準(zhǔn)備等前期工作后，依法選擇社會資本合作者的過程。PPP項目實施機構(gòu)(采購人)在項目實施過程中選擇合作社會資本(供應(yīng)商)，適用本辦法。”雖然《中華人民共和國政府采購法》也在其第三條中規(guī)定：“政府采購應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。”但是，眾所周知，公開招標(biāo)在PPP社會資本五種選擇方式之中——公開招標(biāo)、競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購——最具公開、公平、公正性。

　　 例如，在社會資本參與PPP項目時，如果采取公開招標(biāo)的方式，PPP項目的招標(biāo)公告會在全國范圍內(nèi)公告，而邀請招標(biāo)，是不會公開邀請函件的，只向特定的被邀請方發(fā)送函件，更不要說單一來源采購，只面對單一的供應(yīng)商。同時，在競爭性磋商中，前文已述，可以通過發(fā)布公告、從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中隨機抽取或者采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請不少于3家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與競爭性磋商采購活動。此種公開性與公開招標(biāo)相比，遜色不少。

　　 同時，公開招標(biāo)不管是對政府來說，還是對于社會資本來說，均是一種法律保護。政府能夠通過最大范圍的擴散PPP項目的招標(biāo)信息，能夠在更大的范圍內(nèi)尋求適合特定PPP項目的社會投資人，并促進社會資本之間的競爭，減少政府在PPP項目中的信息不對稱。也能夠在較大程度上避免因競爭性談判、邀請招標(biāo)、競爭性磋商和單一來源采購所帶來的道德風(fēng)險和法律風(fēng)險，如私下交易、賄賂、賬外回扣等[3]。

　　 誠然，重慶市彭水縣鳳升水庫PPP項目，即采取公開招標(biāo)的方式選擇社會資本。

　　 四、合理分配準(zhǔn)經(jīng)營性水利PPP項目中政府方與社會資本的風(fēng)險

　　 根據(jù)《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)第十一條規(guī)定：“……(二)風(fēng)險分配基本框架。按照風(fēng)險分配優(yōu)化、風(fēng)險收益對等和風(fēng)險可控等原則，綜合考慮政府風(fēng)險管理能力、項目回報機制和市場風(fēng)險管理能力等要素，在政府和社會資本間合理分配項目風(fēng)險。原則上，項目設(shè)計、建造、財務(wù)和運營維護等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)。”

　　 在重慶市鳳升水庫PPP項目中，對于政府方與社會資本之間的風(fēng)險分配，具體如下：

　　 (一)政府授予的PPP項目實施機構(gòu)承擔(dān)的風(fēng)險

　　 在鳳升水庫PPP項目中，政府授權(quán)一家純國有企業(yè)作為項目實施機構(gòu)，該實施機構(gòu)承擔(dān)的風(fēng)險主要為：因國家和重慶市有關(guān)征地補償政策調(diào)整造成征地補償投資增加的，經(jīng)投資主管部門審定后，增加的投資由政府授予的PPP項目實施機構(gòu)承擔(dān)。

　　 (二)中標(biāo)的社會資本承擔(dān)的風(fēng)險

　　 中標(biāo)的社會資本，承擔(dān)的風(fēng)險主要為項目融資、建設(shè)和運營維護風(fēng)險等。鳳升水庫因融資造成的風(fēng)險，由中標(biāo)社會資本承擔(dān);鳳升水庫一般、重大設(shè)計變更及物價波動等造成項目投資增加的，必須按項目基本建設(shè)程序批準(zhǔn)后實施，且增加的投資由中標(biāo)社會投資人承擔(dān);鳳升水庫因超過約定施工工期引起的投資增加由中標(biāo)社會投資人承擔(dān)，并按照合同約定向發(fā)起人政府項目延期損失;配置的商住土地開發(fā)的風(fēng)險全部由中標(biāo)社會資本承擔(dān)。

　　 (三)不可抗力風(fēng)險的承擔(dān)

　　 對于不可抗力風(fēng)險，在鳳升水庫PPP項目中，特指地震，如果發(fā)生地震，經(jīng)相關(guān)主管部門認定，投資主管部門審定后，鳳升水庫PPP項目終止實施或繼續(xù)實施超概的，按項目發(fā)起人即政府方承擔(dān)80%，中標(biāo)社會資本承擔(dān)20%分擔(dān)因地震造成的損失和超概投資。如果各方不具有控制力，可以將其轉(zhuǎn)移給更具控制力的專業(yè)型公司，或者保險公司，其相關(guān)的費用由中標(biāo)的社會資本承擔(dān)。

　　 五、合理確定與劃分準(zhǔn)經(jīng)營性水利PPP項目中政府方與社會資本的工作邊界

　　 (一)建設(shè)期內(nèi)的工作邊界

　　 1.發(fā)起人：負責(zé)移民征地拆遷、勘察設(shè)計、監(jiān)理、跟蹤審計、建設(shè)矛盾協(xié)調(diào)、質(zhì)量安全監(jiān)督、協(xié)調(diào)工作、工程咨詢等;項目建設(shè)管理費 1246萬元;工程監(jiān)理費806萬元;科研勘測設(shè)計費3596萬元;全過程投資控制及跟蹤審計費281萬元：水庫淹沒處理補償費3757萬元;建設(shè)及施工場地征用費3142萬元(因施工不當(dāng)造成當(dāng)?shù)厝罕姷乃髻r費用由中標(biāo)社會投資人承擔(dān));工程咨詢費431萬元。發(fā)起人使用費用總額13259萬元，該部分費用在投標(biāo)人報價中固定不變。

　　 2.中標(biāo)社會投資人：負責(zé)鳳升水庫建筑工程、機電設(shè)備及安裝工程、金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備及安裝工程、施工臨時工程、水土保持及環(huán)境保護工程、施工組織管理、安全生產(chǎn)管理、質(zhì)量管理、生產(chǎn)準(zhǔn)備、聯(lián)合試運轉(zhuǎn)、項目二次招標(biāo)、驗收等。中標(biāo)社會投資人負責(zé)的建設(shè)內(nèi)容總費用為 44215萬元，其中：建筑工程費30664萬元;機電設(shè)備及安裝費1055 萬元;金屬結(jié)構(gòu)設(shè)備及安裝費3083萬元;臨時工程費3636萬元;水環(huán)保費1356萬元;建設(shè)管理費300萬元：安全生產(chǎn)費740萬元;生產(chǎn)準(zhǔn)備費367萬元;聯(lián)合試運轉(zhuǎn)費4萬元;工程質(zhì)量檢測費370萬元;工程保險費173萬元：預(yù)備費2338萬元;建設(shè)期貸款利息129萬元。 該部分費用由中標(biāo)社會投資人使用，具體數(shù)額以中標(biāo)額為準(zhǔn)。

　　 3.鳳升水庫工程在建臨時工程項目為彭水縣鳳升水庫進場道路及導(dǎo)流洞工程，項目實施機構(gòu)已與承包單位簽訂承包合同，承包范圍主要包括臨時工程(總價承包)、導(dǎo)流洞工程(單價承包)、進場道路工程(單價承包)、調(diào)水工程上壩公路(單價承包),合同金額為11636261.15元。中標(biāo)社會投資人與發(fā)起人簽訂PPP 合同后，發(fā)起人將以上在建項目的承包合同轉(zhuǎn)移給中標(biāo)社會投資人與項目實施自己夠聯(lián)合組建的項目建設(shè)運營公司，由項目建設(shè)運營公司承擔(dān)后續(xù)的建設(shè)管理工作和可能超概的風(fēng)險，相關(guān)費用包含在中標(biāo)投資總額中。

　　 (二)SPV設(shè)立的工作邊界

　　 重慶彭水縣鳳升水庫PPP項目，在SPV公司的設(shè)立中，由項目實施機構(gòu)和中標(biāo)的社會資本共同出資設(shè)立，注冊資本為人民幣1000萬元，其中中標(biāo)的社會資本持股比例不得低于75%，意即出資不得低于750萬元。

　　 (三)運營維護期的工作邊界

　　 依據(jù)該項目初步設(shè)計報告及財務(wù)分析，正常年間鳳升水庫運營收支是可以平衡的，原則上政府不再對鳳升水庫的運營進行財政補貼。

　　 1.政府承諾城鎮(zhèn)供水水源：鳳升水庫建成投用后，縣城供水水源優(yōu)先使用鳳升水庫原水，現(xiàn)有縣城供水水源作為應(yīng)急備用。

　　 2.政府承諾水價：城鎮(zhèn)供水水價(原水水價)1.0元/立方米;農(nóng)村人畜飲水水價(原水水價)0.5元/立方米;灌溉供水水價0.15元/立方米。

　　 3.發(fā)電收入部分發(fā)生任何變化，政府都不會給予財政補貼。

　　 4.城鎮(zhèn)供水、農(nóng)村人畜飲水、灌溉等供水部分實際收入不足300 萬元/年(約為所測算供水部分收入的30%)，差額部分由政府補足到300萬元/年。

　　 5.鳳升水庫特許經(jīng)營年限：15年。

　　 6.鳳升水庫運營內(nèi)部收益率上限：10%。

　　 (四)附加配置土地資源項目邊界

　　 1.土地價格：不低于18480萬元(以實際中標(biāo)價為準(zhǔn))。用于鳳升水庫項目匹配的土地數(shù)量：社會投資人的投資額為11494 萬元，本次PPP財務(wù)附加配置的土地資源價值為11494萬元，數(shù)量按中標(biāo)社會投資人報價(不低于18480萬元)的價格進行測算配置。該部分土地資源補償中標(biāo)社會投資人對鳳升水庫項目的投資成本。

　　 2.超額配置土地資源：配置的土地地塊數(shù)量為132畝，超額配置土地數(shù)量為扣除鳳升水庫項目匹配土地數(shù)量后的數(shù)額：收益仍按整體報價(不低于18480萬元)的價格測算價款，并歸發(fā)起人所有。

　　 3.開發(fā)時限：中標(biāo)后六個月內(nèi)物業(yè)開發(fā)項目開工實施，并在3年內(nèi)完成;每年完成投資額不低于2. 5億元。其中，第一年須達到預(yù)售條件。

　　 4.開發(fā)收益主體：中標(biāo)社會投資人。項目公司及政府方、項目實施機構(gòu)均不參與收益分配。

　　 六、結(jié)語

　　 對于準(zhǔn)經(jīng)營性的水利項目，如果擬采取PPP的模式予以實施，須考慮吸引社會資本后社會資本對投資回報要求的關(guān)注點，只有解決社會資本的投資回報來源與途徑，同時對社會資本應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險進行合理分配，劃分各方的工作邊界等，才能為順利推進準(zhǔn)經(jīng)營性水利PPP項目打下一個好的基礎(chǔ)。但是，限于篇幅，本文僅選取了部分比較重要的關(guān)鍵點和核心點，予以分析，以期有助各位于萬一。

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