文/李金升 貴州君躍律師事務所
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2014 年11月29日,“競爭性磋商”一詞首次出現在財政部發布的《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)第十一條規定中,其具體規定為:“……。(七)采購方式選擇。項目采購應根據《中華人民共和國政府采購法》及相關規章制度執行,采購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購。項目實施機構應根據項目采購需求特點,依法選擇適當采購方式。……。”
緊接著過了2日,即2014年12月31日,財政部為了深化政府采購制度改革,適應推進政府購買服務、推廣政府和社會資本合作(PPP)模式等工作需要,根據《中華人民共和國政府采購法》和有關法律法規,專門制定并發布了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)。
據此,“競爭性磋商”正式登上舞臺,但是,“競爭性磋商”一詞,與我們所熟知的“競爭性談判”之間,有什么異同呢?難道最大的不同是磋商與談判,最大的相同是競爭性?為便于PPP項目中各采購人、采購代理機構、供應商及相應機構的理解、適用,特對“競爭性談判”與“競爭性磋商”的究竟有哪些區別,也即它們的異同,分析如下。
一、法律層級規定的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
均屬于法定的采購方式。 |
《中華人民共和國政府采購法》(法律)第二十六條明確規定,出現較早(2003年1月1日)。 |
競爭性磋商 |
《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(規范性文件)明確規定,出現較晚(2014年11月29日)。 |
二、定義的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
均有明文規定 |
是指談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行談判,供應商按照談判文件的要求提交響應文件和最后報價,采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應商的采購方式。 |
競爭性磋商 |
是指采購人、政府采購代理機構通過組建競爭性磋商小組(以下簡稱磋商小組)與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商,供應商按照磋商文件的要求提交響應文件和報價,采購人從磋商小組評審后提出的候選供應商名單中確定成交供應商的采購方式。 |
三、適用范圍的異同
適用范圍,是指哪些具體項目可以采用“競爭性談判”或者“競爭性磋商”。
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的; 2、因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的。 |
1、依法制定的集中采購目錄以內,且未達到公開招標數額標準的貨物、服務; 2、依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標準以上,且未達到公開招標數額標準的貨物、服務; 3、達到公開招標數額標準、經批準采用非公開招標方式的貨物、服務; 4、招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的,或者重新招標未能成立的; 5、技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的; 6、非采購人所能預見的原因或者非采購人拖延造成采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的; 7、公開招標的貨物、服務采購項目,招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時,采購人、采購代理機構報經本級財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判。 |
競爭性磋商 |
2、技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的; 3、市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目。 |
四、報批程序的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、達到公開招標數額標準的貨物、服務采購項目,擬采用“競爭性談判”或者“競爭性磋商”方式的; 2、采購人應當在采購活動開始前,報經主管預算單位同意后,再 3、向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。 |
無 |
競爭性磋商 |
無 |
五、供應商(社會資本方)來源方式與數量的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、采購人、采購代理機構通過發布公告; 2、從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取; 3、采購人和評審專家分別書面推薦; 4、邀請不少于3家符合相應資格條件的供應商參與; 5、采取采購人和評審專家書面推薦方式選擇供應商的,采購人和評審專家應當各自出具書面推薦意見; 6、采購人推薦供應商的比例不得高于推薦供應商總數的50%。 |
無 |
競爭性磋商 |
無 |
六、談判(磋商)文件包含內容的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、應當根據采購項目的特點和采購人的實際需求制定,并經采購人書面同意; 2、采購人應當以滿足實際需求為原則,不得擅自提高經費預算和資產配置等采購標準; 3、不得要求或者標明供應商名稱或者特定貨物的品牌,不得含有指向特定供應商的技術、服務等條件; 4、包括供應商資格條件、采購邀請、采購方式、采購預算、采購需求、價格構成或者報價要求、響應文件編制要求、保證金交納數額和形式、談判(磋商)過程中可能實質性變動的內容等。 |
談判文件還包括采購程序、提交響應文件截止時間及地點、評定成交的標準、采購需求中的技術、服務要求等。 |
競爭性磋商 |
磋商文件還包括政府采購政策要求、評審程序、評審方法、評審標準、不予退還保證金的情形、磋商、響應文件提交的截止時間、開啟時間及地點等。 |
七、談判(磋商)程序時限的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、采購代理機構應當在評審結束后2個工作日內將評審報告送采購人確認; 2、采購人應當在收到評審報告后5個工作日內,從評審報告提出的成交候選人中,……確定成交供應商; 3、未成交供應商的保證金應當在成交通知書發出后5個工作日內退還,成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內退還; 4、采購人與成交供應商應當在成交通知書發出之日起30日內,按照談判(磋商)文件確定的合同文本以及采購標的、規格型號、采購金額、采購數量、技術和服務要求等事項簽訂政府采購合同; 5、采購人或者采購代理機構應當在成交供應商確定后2個工作日內,在省級以上財政部門指定的政府采購信息發布媒體上公告成交結果,同時向成交供應商發出成交通知書,并將競爭性談判(磋商)文件隨成交結果同時公告。 |
1、從談判文件發出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日; 2、澄清或者修改的內容可能影響響應文件編制的,采購人、采購代理機構或者談判小組應當在提交首次響應文件截止之日3個工作日前,以書面形式通知所有接收談判文件的供應商,不足3個工作日的,應當順延提交首次響應文件截止之日。 |
競爭性磋商 |
1、從磋商文件發出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于10日; 2、澄清或者修改的內容可能影響響應文件編制的,采購人、采購代理機構應當在提交首次響應文件截止時間至少5日前,以書面形式通知所有獲取磋商文件的供應商;不足5日的,采購人、采購代理機構應當順延提交首次響應文件截止時間; 3、磋商文件的發售期限自開始之日起不得少于5個工作日。 |
八、保證金的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、采購人、采購代理機構可以要求供應商在提交響應文件截止時間之前交納磋商保證金; 2、保證金應當采用支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式交納; 3、證金數額應當不超過采購項目預算的2%; 4、供應商為聯合體的,可以由聯合體中的一方或者多方共同交納磋商保證金,其交納的保證金對聯合體各方均具有約束力; 5、已提交響應文件的供應商,在提交最后報價之前,可以根據談判(磋商)情況退出談判(磋商)。采購人、采購代理機構應當退還退出談判(磋商)的供應商的(磋商)保證金; 6、有下列情形之一的,(磋商)保證金不予退還:(一)供應商在提交響應文件截止時間后撤回響應文件的;(二)供應商在響應文件中提供虛假材料的;(三)除因不可抗力或談判(磋商)文件認可的情形以外,成交供應商不與采購人簽訂合同的;(四)供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的;(五)談判(磋商)文件規定的其他情形。 |
保證金還可以采用、網上銀行支付。 |
競爭性磋商 |
供應商未按照磋商文件要求提交磋商保證金的,響應無效。 |
九、談判(磋商)小組組成的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、競爭性談判(磋商)小組由采購人代表和評審專家共3人以上單數組成; 2、評審專家人數不得少于競爭性談判(磋商)小組成員總數的2/3; 3、采購人不得以評審專家身份參加本部門或本單位采購項目的評審; 4、采購代理機構人員不得參加本機構代理的采購項目的評審; 5、采用競爭性談判(磋商)方式采購的政府采購項目,評審專家應當從政府采購評審專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取; 6、技術復雜、專業性強的競爭性談判(磋商)采購項目,評審專家中應當包含1名法律專家。 |
1、達到公開招標數額標準的貨物或者服務采購項目,或者達到招標規模標準的政府采購工程,競爭性談判小組或者詢價小組應當由5人以上單數組成; 2、技術復雜、專業性強的競爭性談判采購項目,通過隨機方式難以確定合適的評審專家的,經主管預算單位同意,可以自行選定評審專家。 |
競爭性磋商 |
市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目,以及情況特殊、通過隨機方式難以確定合適的評審專家的項目,經主管預算單位同意,可以自行選定評審專家。 |
十、最后報價供應商數量的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、談判(磋商)文件能夠詳細列明采購標的的技術、服務要求的,談判(磋商)結束后,談判(磋商)小組應當要求所有繼續參加談判(磋商)的供應商在規定時間內提交最后報價,提交最后報價的供應商不得少于3家; 2、談判(磋商)文件不能詳細列明采購標的的技術、服務要求,需經談判(磋商)由供應商提供最終設計方案或解決方案的,談判(磋商)結束后,談判(磋商)小組應當按照少數服從多數的原則投票推薦3家以上供應商的設計方案或者解決方案,并要求其在規定時間內提交最后報價; 3、最后報價是供應商響應文件的有效組成部分。 |
公開招標的貨物、服務采購項目,招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時,采購人、采購代理機構報經本級財政部門批準后可以與該2家供應商進行競爭性談判采購,采購人、采購代理機構應當根據招標文件中的采購需求編制談判文件,成立談判小組,由談判小組對談判文件進行確認,提交最后報價的供應商最低數量可以為2家。 |
競爭性磋商 |
市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目提交最后報價的供應商可以為2家。 |
十一、推薦成交候選供應商(社會資本方)的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
原則上均推薦3名以上成交候選供應商,并編寫評審報告。 |
1、談判小組應當從質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求的供應商中,按照最后報價由低到高的順序提出成交候選人; 2、公開招標的貨物、服務采購項目,招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時,采購人、采購代理機構報經本級財政部門批準后可以與該2家供應商進行競爭性談判采購,采購人、采購代理機構應當根據招標文件中的采購需求編制談判文件,成立談判小組,由談判小組對談判文件進行確認,談判小組推薦的成交候選人可以為2家。 |
競爭性磋商 |
1、經磋商確定最終采購需求和提交最后報價的供應商后,由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應商的響應文件和最后報價進行綜合評分; 2、綜合評分法,是指響應文件滿足磋商文件全部實質性要求且按評審因素的量化指標評審得分最高的供應商為成交候選供應商的評審方法; 3、綜合評分法評審標準中的分值設置應當與評審因素的量化指標相對應。磋商文件中沒有規定的評審標準不得作為評審依據; 4、評審時,磋商小組各成員應當獨立對每個有效響應的文件進行評價、打分,然后匯總每個供應商每項評分因素的得分; 5、綜合評分法貨物項目的價格分值占總分值的比重(即權值)為30%至60%,服務項目的價格分值占總分值的比重(即權值)為10%至30%。采購項目中含不同采購對象的,以占項目資金比例最高的采購對象確定其項目屬性; 6、因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的項目和執行統一價格標準的項目,其價格不列為評分因素。有特殊情況需要在上述規定范圍外設定價格分權重的,應當經本級人民政府財政部門審核同意; 7、綜合評分法中的價格分統一采用低價優先法計算,即滿足磋商文件要求且最后報價最低的供應商的價格為磋商基準價,其價格分為滿分。其他供應商的價格分統一按照下列公式計算:磋商報價得分=(磋商基準價/最后磋商報價)×價格權值×100;項目評審過程中,不得去掉最后報價中的最高報價和最低報價; 8、磋商小組應當根據綜合評分情況,按照評審得分由高到低順序推薦成交候選供應商; 9、市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目,提交最后報價的供應商為2家的,可以推薦2家成交候選供應商; 10、評審得分相同的,按照最后報價由低到高的順序推薦; 11、評審得分且最后報價相同的,按照技術指標優劣順序推薦。 |
十二、確定成交供應商(社會資本方)的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、從評審報告提出的成交候選供應商中選擇; 2、可以書面授權談判(磋商)小組直接確定成交供應商。 |
1、根據質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求且最后報價最低的原則確定成交供應商; 2、采購人逾期未確定成交供應商且不提出異議的,視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應商為成交供應商。 |
競爭性磋商 |
1、按照排序由高到低的原則確定成交供應商; 2、采購人逾期未確定成交供應商且不提出異議的,視為確定評審報告提出的排序第一的供應商為成交供應商。 |
十三、重新評審的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
采購人、采購代理機構發現談判(磋商)小組未按照采購文件規定的評定成交的標準進行評審的,應當重新開展采購活動,并同時書面報告本級財政部門。 |
除資格性審查認定錯誤和價格計算錯誤外,采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。 |
競爭性磋商 |
1、除資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經磋商小組一致認定評分畸高、畸低的情形外,采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審; 2、采購人或者采購代理機構不得通過對樣品進行檢測、對供應商進行考察等方式改變評審結果。 |
十四、終止競爭性談判(磋商)采購活動的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
1、在采購活動中因重大變故,采購任務取消的,采購人或者采購代理機構應當終止采購活動,通知所有參加采購活動的供應商,并將項目實施情況和采購任務取消原因報送本級財政部門; 2、出現影響采購公正的違法、違規行為的,或者符合(競爭)要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商不足3家的,采購人或者采購代理機構應當終止競爭性談判采購活動,發布項目終止公告并說明原因,重新開展采購活動。 |
1、因情況變化,不再符合規定的競爭性談判采購方式適用情形的,采購人或者采購代理機構應當終止競爭性談判采購活動,發布項目終止公告并說明原因,重新開展采購活動; 2、公開招標的貨物、服務采購項目,招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時,采購人、采購代理機構報經本級財政部門批準后可以與該2家供應商進行競爭性談判采購而不需要終止采購活動。 |
競爭性磋商 |
1、因情況變化,不再符合規定的競爭性磋商采購方式適用情形的,采購人或者采購代理機構應當終止競爭性磋商采購活動,發布項目終止公告并說明原因,重新開展采購活動; 2、市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目,在采購過程中符合要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商可以為2家而不需要終止采購活動。 |
十五、法律責任的異同
相同點 |
不同點 |
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競爭性談判 |
在《中華人民共和國政府采購法》(法律)中均有相應規定。 |
在《政府采購非招標采購方式管理辦法》(規章)中有明確規定。 |
競爭性磋商 |
在《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(規范性文件)無明確規定。 |
十六、結語
從以上的對比分析可知,PPP項目政府采購方式中,“競爭性談判”與“競爭性磋商”的最大區別,在成交供應商(社會資本方)的確定方式以及候選成交供應商(社會資本方)的推薦方法及評審標準中,“競爭性談判”主要看“價格”,“競爭性磋商”主要看“綜合”;除此之外,兩者之間的適用范圍、法定時限、重新評審標準等,也是重大的區別;其他的程序性內容,基本上大體相同。
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