逆轉違約停工危機、解開沒收上吊繩 ——陸家嘴最后爛尾樓成功解除總包合同并廢止保函

發布日期：2015-09-21來源：編輯：李波

[摘要]

日前，我收到仲裁委131頁的裁決書，44項的爭議焦點，70頁的認定與論證，全面逆轉的裁決，我的眼睛濕潤了。

此時，站在外灘，我看到寒風中矗立的七年前就停工的白銀大廈，幾乎完整的外表里，是尚未完工的里子。我看到了大樓里根根的鋼筋，看到了鋼筋中個個的法律及商務問題。

2011年8月，白銀大廈總承包商中筑總公司，已延長五年銀行履約保函，還月月被開發商指責07年擅自停工、嚴重違約、再不復工就沒收保函，5000萬工程款不敢要，5000萬損失更不敢要。開發商又要開續一年的保函了。開，這根上吊繩何時是個頭；不開，被沒收保函怎么辦？

2006年初完成了主體結構的中筑總公司怎么會這么被動呢？面對這一起停工債權危機，將已被顛倒的黑白重新顛倒過來，談何容易。我策劃了一個又一個的實施方案，從凍結保函到鑒定事項，從解約路徑到計算方法。我撰寫了一份又一份的法律文件，從法律意見到仲裁申請書、答辯意見，從數千頁證據到五本可視化的代理詞。我推進了一步又一步的進程，從環環相扣的查封到針鋒相對的辯論，從和解復工步驟到次次內部論證。讓繁忙的仲裁庭對我們秘書般的工作感動，讓法律的仲裁庭對我們專業問題的論述一目了然，讓法律的陽光照遍每一個容易黑暗的角落。是怎樣做到的呢？我先說說其中的如下三個方面。

“擅自停工”的總包單位能否免除違約責任

2004年3月，中筑總公司與開發商就白銀大廈工程簽訂了總承包合同。該合同約定：第一期工程為主體結構、鋼結構等，工期為450日；其余機電、裝飾等工程由獨立施工單位完成，由中筑總公司提供協調配合（即第二期工程），工期約為330日；逾期完工違約金為每天10萬元；爭議到某仲裁委員會仲裁。

2006年年初，中筑總公司完成了主體結構，并陸續移交給了裝修單位。2008年，獨立施工單位陸續停工。

2009年起，監理單位稱中筑總公司“自2007年5月起已經處于停工狀態”，工期拖延至今是中筑總公司未盡到總包管理責任造成的。開發商律師常常發函認為中筑總公司“上述行為已經構成嚴重的違約”，保留隨時追究的權利。中筑總公司一直處于被動之中，直到我的介入。

2011年9月，我代理中筑總公司向仲裁委申請仲裁。開發商即反請求5000萬元工期延誤賠償，從2007年5月算起；后變更為2053萬元。

以監理單位證明中筑總公司“自2007年5月起已經處于停工狀態”為依據，開發商推論出中筑總公司擅自停工，進而要求承擔工期延誤責任。雙方有如下三個爭議點。

（1）中筑總公司自2007年5月起擅自停工了嗎？一期主體結構2006年初驗收通過了。但開發商認為2007年6月還有“10項未完工程”，而且這10項未完工程在此后幾乎沒有施工。憑此就可以認定中筑總公司擅自停工了嗎？我翻閱所有文件后認為不能。

首先，“10項未完工程”合價不過209,010元，非關鍵工作，絲毫不影響整個工期，不能否認中筑總公司此前已“基本完成其負責施工的一期工程”的事實。

其次，“10項未完工程”“不具備全面施工的條件”，比如上人屋面、地下室鑄鐵井蓋、車檔要等收尾時其他獨立施工單位完工后才能施工，否則即便是施工了也會被后續破壞或者丟失。

最后，中筑總公司此后“仍在繼續實施相關工作”，沒有擅自停工。比如在申報待施工未完工程的價格、“參加工作協調會議”。

以上事實和觀點均全部被仲裁庭采納，“仲裁庭有合理理由認定，申請人在2007年5月之際，并未擅自停工，并仍有履行系爭合同項下的第二期工程的協調和配合的義務”。

（2）是中筑總公司總包管理不善導致二期工程拖延的嗎？作為合同約定總包管理單位的中筑總公司是如開發商所稱的總承包管理方嗎？如果是，二期工期拖延中筑總公司難逃責任。我認為實質上不是。

首先，開發商也承認2008年停工前“由于本工程內各分包單位之間缺乏相互配合而導致工程進度累計延長一年多”。

其次，盡管名義上是總承包管理，但合同具體約定中筑總公司的義務是“總承包方須與獨立施工單位，就施工場地、工地上通道、工序等，緊密聯絡及協調，并向他們提供一切合理的機會，以便他們按業主指示施工”。中筑總公司負責與各獨立施工單位配合，但無權指示獨立施工單位之間“相互配合”。

最后，中筑總公司和獨立施工單位沒有合同關系，無權對獨立施工單位進行總承包管理。依據法律規定禁止發包人肢解發包。開發商將本應全交給中筑總公司承包的裝修、機電等分別分包給第三方承包就是一種無效的肢解發包。因此導致工期延誤的后果應該由開發商自行承擔。

我的結論是中筑總公司實質是也只能是總承包配合方，而不是開發商所說的總承包管理方。仲裁庭也確認二期工程中筑總公司主要合同義務是“與獨立施工單位聯系協調及配合”。

（3）中筑總公司應該承擔每天10萬元延誤責任嗎？當然不應該。因為一期工程中筑總公司已按約“基本完成其負責施工的一期工程”，二期拖延與中筑總公司無關，更何況每天10萬元只適用于一期工程。這也完全被仲裁庭采納。

“拖延竣工”的總包單位如何解除總包合同

解除總包合同是中筑總公司從該復工遙遙無期、保函要持續延續的停建工程抽身的唯一辦法。解除合同也是進行工程結算的前提，否則凡是已審核應該支付的進度款都已支付，開發商不拖欠中筑總公司工程款。沒有充分的依據，中筑總公司憑什么解除合同呢？

調查發現：2008年，已有獨立施工單位停工并且起訴開發商，請求支付拖欠工程款等；2009年3月，兩家銀行以未歸還3.9億余元貸款為由起訴開發商；截止2009年12月31日，開發商流動負債超過了流動資產4.28余億元；2008年及2009年新增的存貨、開發成本僅為1928122元及472918元。這個事實讓開發商關于中筑總公司“拖延竣工”的指責蒼白無力、成了仲裁裁決的重要依據。

以上調查表明：由于2008年起開發商資金鏈斷裂，無力支付獨立施工單位工程款，獨立施工單位因此已于2008年陸續停工。這完全符合合同條件26條(1)款(c)節約定的解約條件：“全部或差不多全部未完成工程（條件15條（注：實際完工及保修責任）所要求的工作除外）因下列原因連續地停工超過合同條件附錄所列的時間（注：3個月）：……(v)由業主雇傭但非執行本合同工作的其他施工單位的阻延……”。

2011年9月5日，我為中筑總公司起草解除總包合同通知并將該通知發給開發商。通知內容是依據合同條件26條(1)款(c)節，由于開發商無力支付工程款、獨立施工單位停工而停工超過三個月，中筑總公司通知解除總承包合同。該通知于9月9日送達開發商，總承包合同于該日依法解除。

以上事實、理由及結論，為仲裁裁決書全文采納，。

如何避免開發商劃扣銀行履約保函

   解決停建債權危機，解除總包合同是一個前提，另一個前提是如何避免銀行履約保函被劃扣。只要開發商收到仲裁申請書，或者收到解約通知書，開發商肯定會立即通知劃扣銀行履約保函。

按照中誠銀行向開發商出具的履約保函，中誠銀行承諾收到開發商關于中筑總公司違約的索賠通知后，不應要求提供其他證據證明貴司是否違約或索償金額是否恰當，而應向開發商支付其通知的金額，最高不超過16,693,000元，保函有效期已順延到2011年9月30日。這是一份見索即付、銀行不享有抗辯權的獨立保函。

在實踐上，法律一方面不完全認可該獨立保函，另一方面沒有制定規則阻止發包人惡意劃扣保函。在銀行履行保函承諾情況下，承包人利益如何維護呢？這是至今未解的結。

為防止開發商依該履約保函，在中誠銀行不同意以沒有依據拒付開發商索償要求的情形下，我策劃并促使執行了如下方案。

（1）2011年9月5日從北京發出解除總承包合同通知；

（2）9月6日，向位于上海的仲裁委申請仲裁，請求確認合同解除及保函擔保期不再延長；

（3）同時，申請財產保全，請仲裁委快速轉浦東新區法院查封凍結開發商債權，包括中誠銀行該保函；

（4）9月7日，浦東新區法院查封中誠銀行該保函；

（5）9月8日，開發商通知中誠銀行劃扣該保函全部金額，中誠銀行劃扣中被查封；

（6）隨后，反復強調合同解除后開發商劃扣履約保函保證金無效的意見；

（7）2015年1月，仲裁庭認定“合同并非由于申請人的違約所致，而是由于被申請人的違約所致，被申請人沒有合同依據要求申請人履行保證書項下的相關義務。鑒于上述分析，被申請人在收到解除通知后要求擔保人支付保證金的行為是無效的”。

（8）同時，通知中誠銀行該裁決認定，請其撤回劃扣行為。中誠銀行撤回劃扣，履約保函過期（2011年9月30日）失效。

步步驚心，但一切盡在計劃之中，直至最終順利解決。

以上三大難題的順利解決，標志著停建債權危機救濟前提條件已經成就。如何完勝順利拿回工程款及損失呢，后續繼續分解。

（作者單位：上海市建緯律師事務所）

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