依法破解PPP落地七大困惑

發(fā)布日期：2016-01-21來源：本站編輯：李波

[摘要]

　　 文/汪金敏　　

　　 PPP項目雨后春筍，PPP困惑云山霧海。 在PPP項目咨詢實務(wù)中，在《PPP法》征求意見過程中，我聽到了許多爭議、許多困惑。這些困惑主要包括：PPP是特許經(jīng)營嗎？PPP可以仲裁嗎？PPP需政府采購嗎？PPP可以不招標(biāo)嗎？PPP可以回購擔(dān)保嗎？PPP用地可以直接劃撥嗎？PPP要承擔(dān)連帶責(zé)任嗎？如何破解這些困惑，促進(jìn)PPP項目落地呢？

　　 PPP就是特許經(jīng)營嗎

　　 PPP項目是否都采用特許經(jīng)營方式，存在較大的爭議。

　　 PPP模式，按照財政部及國家發(fā)改委定義，是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系（發(fā)改投資[2014]2724號）。其主要特征是政府和社會資本的長期合作關(guān)系。

　　 特許經(jīng)營，指政府將特許經(jīng)營權(quán)出讓給社會資本并簽訂特許經(jīng)營協(xié)議,由其（或組建項目公司）在一定期限和范圍內(nèi)負(fù)責(zé)投資、建設(shè)、經(jīng)營（公共基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目），提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)并獲得收益（《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條）。其主要特征是社會資本提供的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)是否在自然壟斷行業(yè)，是否需要政府特許才能進(jìn)行。

　　 從以上定義可知，在公共基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域，長期的特許經(jīng)營就是一種PPP模式；但是PPP模式不僅僅采取特許經(jīng)營方式，也可以采取購買服務(wù)、政府補(bǔ)貼、股權(quán)合作等方式。

　　 PPP項目何時采用特許經(jīng)營，何時采用購買服務(wù)呢？二者適用范圍有何不同呢？

　　 特許經(jīng)營一般適用于經(jīng)營性項目及準(zhǔn)經(jīng)營性項目。對于具有明確的收費基礎(chǔ)，并且經(jīng)營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，即經(jīng)營性項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)推進(jìn)。對于經(jīng)營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補(bǔ)貼部分資金或資源的項目，即準(zhǔn)經(jīng)營性項目，可通過政府授予特許經(jīng)營權(quán)附加部分補(bǔ)貼或直接投資參股等措施推進(jìn)（發(fā)改投資[2014]2724號文第三（二）款）。

　　 購買服務(wù)一般適用于非經(jīng)營性項目。對于缺乏“使用者付費”基礎(chǔ)、主要依靠“政府付費”回收投資成本的項目，即非經(jīng)營性項目，可通過政府購買服務(wù)推進(jìn)（同上）。

　　 可見，PPP項目不僅僅可以采用特許經(jīng)營，還可以采用購買服務(wù)、政府補(bǔ)貼、股權(quán)合作等方式。但無論采用何種方式，都得長期合作，都得符合PPP其他特征。

　　 PPP爭議可以仲裁嗎

　　 PPP項目合同是行政合同還是民事合同，一旦有爭議，是到法院打行政官司，還是可以到仲裁委打民事官司？目前爭議很大。

　　 政府購買服務(wù)，是指通過發(fā)揮市場機(jī)制作用，把政府直接提供的一部分公共服務(wù)事項以及政府履職所需服務(wù)事項，按照一定的方式和程序，交由具備條件的社會力量和事業(yè)單位承擔(dān)，并由政府根據(jù)合同約定向其支付費用（《政府購買服務(wù)管理辦法(暫行)》第2條）。

　　 政府購買服務(wù)合同是民事合同。按照2014年8月31日修正的《政府采購法》第43條規(guī)定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”。可見，政府購買服務(wù)是民事行為，政府和社會資本產(chǎn)生爭議可以仲裁。

　　 特許經(jīng)營合同時行政合同。按照《行政訴訟法》第12條第11項規(guī)定,“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議”的作為行政訴訟案件對待。最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條予以強(qiáng)調(diào)。

　　 可見，PPP項目合同是民事合同還是行政合同，關(guān)鍵在于看其特許經(jīng)營合同還是購買服務(wù)合同或其他。在實務(wù)中，特許經(jīng)營與購買服務(wù)往往混同，成了“任人打扮的小姑娘”。

　　 PPP都需政府采購嗎

　　 PPP項目是否都要走政府采購程序嗎？也存在較大爭議。

　　 只有使用財政性資金的服務(wù)等才需要政府采購。依照《政府采購法》第2條規(guī)定，“政府采購，是指各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為” ，“服務(wù)指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”。《政府采購法實施條例》第二條規(guī)定，“政府采購法第二條所稱財政性資金是指納入預(yù)算管理的資金”。

　　 PPP經(jīng)營性項目使用者付費，無需使用財政性資金，無需走政府采購程序。

　　 PPP準(zhǔn)經(jīng)營性項目及非經(jīng)營性項目需要使用財政性資金支付，應(yīng)該走政府采購程序。PPP準(zhǔn)經(jīng)營性項目需要可用性缺口補(bǔ)貼、非經(jīng)營性項目則完全需要政府付費。從該兩類項目實際操作來看，可用性缺口補(bǔ)貼及政府付費都要納入跨年度預(yù)算管理，即需要使用財政性資金，故應(yīng)該走政府采購程序。

　　PPP工程可以不招標(biāo)嗎

　　 PPP項目中的工程可以不經(jīng)招標(biāo)直接發(fā)包給社會資本實施嗎？工程價格如何確定？

　　 PPP項目中的工程依法應(yīng)該招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進(jìn)行招標(biāo)。

　　 PPP項目中的工程在特定情況下可不招標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第9條規(guī)定， “已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”的，可以不招標(biāo)。因此，PPP項目工程要不招標(biāo)就自行實施，必須滿足以下三個條件：

　　 PPP項目采用了特許經(jīng)營方式，購買服務(wù)等均不算；

　　 PPP項目是通過招標(biāo)方式選擇的社會資本，競爭性磋商等均不算；

　　 社會資本（或者其聯(lián)合體成員）具有相應(yīng)工程資質(zhì)。

　　 可見，具有相應(yīng)工程資質(zhì)單位作為社會資本的PPP項目，必須采用特許經(jīng)營和招標(biāo)方式，才能不經(jīng)工程招標(biāo)即可自行實施。這就要求，PPP項目合同要包括特許經(jīng)營協(xié)議、PPP招標(biāo)文件要一次確定工程價格及支付方式。目前，大量自行實施工程的PPP項目操作不規(guī)范，應(yīng)該引起注意。

　　 PPP可以擔(dān)保和回購嗎

　　 金融機(jī)構(gòu)要求PPP項目提供擔(dān)保和回購，可由政府來擔(dān)保和回購嗎，可由社會資本來擔(dān)保和回購嗎？

　　 PPP強(qiáng)調(diào)風(fēng)險合理分擔(dān)，PPP風(fēng)險不能全部由政府承擔(dān)。《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第21條規(guī)定：“政府不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項”。

　　 政府擔(dān)保和回購相當(dāng)于政府承諾固定投資回報，也是不允許的。《財政部關(guān)于進(jìn)一步做好政府和社會資本合作項目示范工作的通知》（財金[2015]57號）規(guī)定“嚴(yán)禁通過保底承諾、回購安排、明股實債等方式進(jìn)行變相融資，將項目包裝成PPP項目。”

　　 現(xiàn)行PPP政策并未強(qiáng)調(diào)PPP項目的有限責(zé)任，也就是說社會資本同意擔(dān)保和回購，自愿承擔(dān)PPP項目及項目公司債務(wù)，是允許的。但這將放大社會資本風(fēng)險，將PPP項目公司債務(wù)合并為社會資本債務(wù)。

　　 當(dāng)然，上述政府不得為PPP項目提供擔(dān)保和回購的規(guī)定效力較低。但隨著PPP立法，PPP項目中的該類約定可以會被認(rèn)定無效。

　　 PPP用地可以直接劃撥嗎

　　 PPP項目捆綁的開發(fā)用地可以直接劃給項目公司嗎？以何種方式可以給項目公司？

　　 PPP項目用地公益部分可以劃撥取得。依照《土地管理法》第54條，“城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得”。2001年10月22日《劃撥用地目錄》規(guī)定，對國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，可以以劃撥方式提供土地使用權(quán)。

　　 PPP項目用地經(jīng)營性部分應(yīng)該招拍掛出讓取得。《劃撥用地目錄》規(guī)定，對以營利為目的，非國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地項目，應(yīng)以有償方式提供土地使用權(quán)。《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地，或者其他用地有兩個以上意向用地者，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。

　　 政策規(guī)定PPP項目捆綁土地等資源，并不是指將土地直接劃給項目公司，而是允許將土地招拍掛收入作為PPP項目部分現(xiàn)金流來源。

　　 要與項目公司承擔(dān)連帶責(zé)任嗎

　　 社會資本，通常是聯(lián)合體，通過招標(biāo)方式中標(biāo)并簽訂PPP項目合同，其在設(shè)立PPP項目公司后，可以將PPP合同轉(zhuǎn)讓給項目公司嗎?社會資本應(yīng)該對項目公司履行PPP合同承擔(dān)連帶責(zé)任嗎？存在較大爭議。

　　 中標(biāo)人依法應(yīng)該親自完成中標(biāo)項目，并對中標(biāo)項目承擔(dān)責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)…訂立書面合同”；第48條規(guī)定：“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓”；第31條第3款規(guī)定：“聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任”。

　　 實務(wù)中，PPP社會資本中標(biāo)后通常由其設(shè)立項目公司完成中標(biāo)項目。社會資本簽訂PPP項目合同后，設(shè)立項目公司，并將PPP項目合同權(quán)利義務(wù)概況轉(zhuǎn)讓給項目公司。按照相關(guān)文件規(guī)定，實施機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與依法選定的社會資本簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂PPP項目合同（如《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條）。

　　 以上做法是與現(xiàn)行法律有一定沖突，不能排除社會資本依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》與項目公司承擔(dān)連帶責(zé)任的風(fēng)險。要規(guī)避這一風(fēng)險，社會資本應(yīng)該規(guī)范操作，要么先設(shè)立項目公司，直接以項目公司去投標(biāo)；要么規(guī)范法律關(guān)系，將社會資本與實施機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系和項目公司與實施機(jī)構(gòu)的法律關(guān)系分開設(shè)置。

　　 PPP是一場婚姻，終身大事多思量。

　　 PPP無任何借口，依法落地少困惑。

　　 (作者單位：瀛和PPP中心/上海瀛東律師事務(wù)所)

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