PPP模式應(yīng)用于城市地下綜合管廊工程的問題解析——強(qiáng)制入廊的法源背景及實(shí)現(xiàn)方式

發(fā)布日期：2016-05-27來源：中建政研編輯：宋珍珍

[摘要]

　　城市地下綜合管廊具有有效利用地下空間、多種管線集約化管理、長效機(jī)制看節(jié)省投資以及有利于拉動經(jīng)濟(jì)增長、改善城市面貌、保障城市安全的綜合效益，所以政府正在力推。但是結(jié)合國內(nèi)已經(jīng)建成和正在建設(shè)的城市地下綜合管廊工程來看，大家都面臨著一個很艱難的問題，那就是相關(guān)管線能否實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制入廊!

　　這是個根本性問題，試想：國家花了巨額投資建起了可以容納相關(guān)管線的地下空間設(shè)施，而管線權(quán)屬單位或管理部門基于行業(yè)或自身利益考慮不愿意或沒能力入廊，使廊道空置或大馬拉小車(只放進(jìn)去了少許幾類管線)，這勢必造成固定資產(chǎn)閑置，那將是多大的浪費(fèi)啊!

　　之所以冠之以‘強(qiáng)制’，顯然是因?yàn)樵谀壳碍h(huán)境狀況下，相對于各管線單位自行敷設(shè)的傳統(tǒng)方式而言，讓他們一次性投入過高的入廊費(fèi)和原本幾屆班子都不曾實(shí)施一次的大修、改造費(fèi)(運(yùn)維費(fèi))，著實(shí)是他們不情愿的，因此，輔之以強(qiáng)硬手段不乏是一種選擇。然而，強(qiáng)制不能任性，尤其在踐行法制中國的當(dāng)下。因此有必要探討強(qiáng)制入廊的法源背景和實(shí)現(xiàn)方式。

　　一、強(qiáng)制入廊的法源背景

　　利用地下空間首先涉及的問題就是地下相關(guān)的權(quán)利。城市地下綜合管廊具有兩個鮮明的特點(diǎn)，即：1它要占據(jù)城市地下空間，2它是公共基礎(chǔ)設(shè)施。這兩個特點(diǎn)為綜合管廊具有國家所有的屬性提供了佐證，初步具備‘強(qiáng)制性’來源。但是仔細(xì)對照物權(quán)法的相關(guān)條款，對城市地下空間的國家權(quán)屬并沒有直接表述，這不免令政府的強(qiáng)制性打上引號。1、地下空間權(quán)屬

　　對應(yīng)《物權(quán)法》第二篇第五章中的國家所有權(quán)，從第四十六條到第五十七條規(guī)定了礦藏、水流、海域、城市的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源、野生動植物資源、無線電頻譜資源、法律規(guī)定屬于國家所有的文物、國防資產(chǎn)、鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施屬于國家所有。其中沒有就城市地下空間權(quán)屬給出嚴(yán)格定義。

　　對應(yīng)《物權(quán)法》第三編 用益物權(quán)來看，它包括了土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源使用權(quán)。其中第十二章建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)法條倒是可以為綜合管廊強(qiáng)制入廊提供一些說法，其第一百三十五條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。”第一百三十六條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。”就綜合管廊而言，發(fā)起建設(shè)的主體是地方政府主管部門，建設(shè)標(biāo)的具有提供公共服務(wù)性質(zhì)，因此，地方政府主管部門可以獲得國家所有的建設(shè)用地(地下部分)使用權(quán)并享有特定的處分權(quán)。問題是建設(shè)用地(地下部分)使用權(quán)怎么‘設(shè)立’并沒有一定之規(guī)，這使得地方政府主管部門獲得該使用權(quán)的合法性受到質(zhì)疑。2、地下空間權(quán)屬不明帶來的后果 這里有兩個案例： 案例1：京華時報(bào)12月29日電，今年10月底，東城安定門紗絡(luò)胡同3號被人舉報(bào)在私挖地下室。東城住建委、城管等部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)，李姓房主在買下平房后，私挖3層地下室，準(zhǔn)備建成一個現(xiàn)代化的立體停車場。經(jīng)測量，該地下違建至少在700平方米以上，最深處超過了10米，初步估算建成后可停放百余輛車。 居民李某于2008年買下該院落，沒有任何證照，卻私建地下空間，偷挖工程歷時5年，已經(jīng)基本建成三層結(jié)構(gòu)的地下室。北京市東城區(qū)多部門聯(lián)合執(zhí)法，勒令房主回填地下室。至12月12日回填基本完成，歷時22天，同時李某還要為私挖地下室承擔(dān)近9萬元的罰款。 案例2：澎湃新聞12月18日從杭州市建委獲悉，當(dāng)?shù)厥讉€三聯(lián)井筒式立體地下停車庫已完成主體結(jié)構(gòu)，有望在月底完成安裝調(diào)試，預(yù)計(jì)春節(jié)前開放。 這個停車庫位于杭州市政府大樓北門，附近有多個寫字樓、住宅小區(qū)。車庫由3個獨(dú)立井筒組成，每個凈深33.2米，有19層停車庫位，是目前全國最深的地下車庫。施工人員告訴澎湃新聞，每個井筒兩邊是停車泊位，中間是提升通道，每個井筒可停38輛。同時，車庫地面還將造11個周轉(zhuǎn)車位，整個項(xiàng)目共可提供 125個泊位。 這是國內(nèi)首次開發(fā)利用深層(15米以下)地下空間項(xiàng)目，相對于地面車庫的一大優(yōu)勢是節(jié)約土地，建設(shè)成本也不高，具有推廣意義。 以上兩個案例均發(fā)生在2015年年底，他們的共同點(diǎn)是在城市地下空間進(jìn)行建設(shè)活動，他們的建設(shè)目的都是為城市繁華地段提供停車服務(wù)，這既是社會的急切需求也是政府應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任，但對這兩個建設(shè)項(xiàng)目的處理結(jié)果卻截然不同，前者作為非法活動，地下設(shè)施被填埋。后者則為國內(nèi)首創(chuàng)，受到政府推崇。這樣的結(jié)果不禁讓人疑惑，可能北京的李某確實(shí)存在不合規(guī)的地方，但是法不禁則可為，到目前為止，我國并沒有不讓在自家建筑物地底下挖洞的明令，難道就是因?yàn)槿思沂撬饺诵袨榫腿【?或是洞挖得太大了就不讓干?3、日本經(jīng)驗(yàn)的借鑒

　　日本同許多資本主義國家一樣，允許私人對土地?fù)碛兴袡?quán)。私人對自己的土地行使絕對的支配權(quán)力。而且，所有權(quán)范圍上至天空，下至地下。日本民法第207條規(guī)定:“土地所有權(quán)在法令限制內(nèi)達(dá)至該土地上下。”關(guān)于土地上下的范圍，以前的無限制說認(rèn)為是上至天心，下至地殼。工程開發(fā)商在利用他人土地地下時，不管有多深都要獲得土地所有人的允許或者具有可以利用該土地的法律權(quán)利;而且，即使土地所有權(quán)有范圍界限，也不能說因?yàn)樽约核鶎?shí)施的是城市地下的公共事業(yè)，而可以自由超越界限地利用地下空間，不需要任何法律上的權(quán)利來源。

　　社會的日新月異使得基于公共利益的地下空間的強(qiáng)制利用成為必要，而且越來越迫切。這一方面的法律規(guī)范落在了行政法領(lǐng)域。隨著日本大深度地下利用問題的產(chǎn)生，有人提倡以支配可能性為界限，認(rèn)為土地所有權(quán)僅限于支配可能的范圍。2000年，日本政府頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，該法的核心內(nèi)容就是將城市地表50米以下的地下空間無償作為國家和城市發(fā)展的公共事業(yè)使用空間，通過對因公共利益事業(yè)而為大深度地下使用的要件、程序制定特別措施，來促進(jìn)大深度地下空間的正確合理利用。 至于地下空間開發(fā)物的權(quán)屬確認(rèn)，在日本的不動產(chǎn)登記法中，地上權(quán)是明確的可登記事項(xiàng)，地下區(qū)分地上權(quán)也可以獲得登記。而大深度地下使用權(quán)的公示方法沒有采取不動產(chǎn)登記簿的登記，而是采取公開大深度地下使用認(rèn)可相關(guān)登記簿的方式。地下空間合理利用與否通過使用認(rèn)可程序來確認(rèn)。

　　二、強(qiáng)制入廊的實(shí)現(xiàn)方式

　　1、確立國家地下空間權(quán)益主體地位

　　目前我國關(guān)于城市地下空間開發(fā)利用方面的法律立法位階低，缺乏系統(tǒng)性。在地下空間開發(fā)過程中涉及的權(quán)屬關(guān)系、出讓方式、登記效力、賠償、稅收等諸多現(xiàn)實(shí)問題都還無法可依，與城市地下空間開發(fā)蓬勃發(fā)展的現(xiàn)狀極不協(xié)調(diào)。

　　地下空間權(quán)益包括“地下空間所有權(quán)”和“地下空間使用權(quán)”這兩個概念。關(guān)于城市地下空間所有權(quán)，由于我國實(shí)行社會主義公有制，《憲法》第10條明確規(guī)定了土地的國家所有制和集體所有制，《物權(quán)法》也在第四十七條規(guī)定：“城市的土地，屬于國家所有。法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有。”但是我國《物權(quán)法》沒有像其他國家那樣對該土地的所有權(quán)是否包括土地的上下及該土地上下的范圍做出規(guī)定，這使得地下空間屬于國家所有從概念到實(shí)質(zhì)都缺乏充分的條件，因此，需要對《物權(quán)法》相關(guān)章節(jié)進(jìn)行修訂，明確地下空間所有權(quán)歸國家所有。 地下空間使用權(quán)是地下空間權(quán)益的另一種表現(xiàn)形式。法理研究表明：地下空間使用權(quán)完全符合物權(quán)類型特征，應(yīng)將其置入用益物權(quán)的相應(yīng)章節(jié)中進(jìn)行規(guī)定，而現(xiàn)行《物權(quán)法》第136條將空間使用權(quán)置于傳統(tǒng)建設(shè)用地使用權(quán)章節(jié)，且就使用權(quán)的‘設(shè)立’沒有跟進(jìn)條款，因此形同虛設(shè)。建議在我國民法體系的構(gòu)建中將地下空間權(quán)制度作單獨(dú)規(guī)定，將其和建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等傳統(tǒng)物權(quán)類型置于相同位置，建立我國完整的物權(quán)體系。

　　2、地下空間有償出讓 當(dāng)?shù)叵驴臻g形成獨(dú)立而有體系的權(quán)屬法律關(guān)系后，就可以像土地在使用時利用招拍掛那樣使所有權(quán)人獲益。 其實(shí)轉(zhuǎn)讓地下空間使用權(quán)使所有權(quán)人獲益只是在推動管線強(qiáng)制入廊方面的一個策略，其真正意圖是要改變過去和現(xiàn)在一直沿用的地下空間‘無償劃撥’造成管線單位長期以來的低成本挖溝埋管的惰性思維，借出讓空間提高其埋管成本推動管線單位積極配合管線入廊。

　　3、強(qiáng)制與疏導(dǎo)相結(jié)合 城市地下綜合管廊必須遵循規(guī)劃先行的原則，地方人大審查通過的《城市地下綜合管廊綜合規(guī)劃》是具有約束力的法律文件，因此凡納入規(guī)劃中的各類入廊管線必須按照設(shè)計(jì)要求及時置入綜合管廊，對于不服從大局利益的個別部門或行業(yè)保護(hù)主義傾向要堅(jiān)決遏制，對其主要領(lǐng)導(dǎo)要實(shí)行行政追究甚至法律追究。 至于部分地方性綜合管廊管理規(guī)定或辦法中提出的如：“對于應(yīng)當(dāng)納入綜合管廊的地下管線在綜合管廊外進(jìn)行建設(shè)施工的，城鄉(xiāng)規(guī)劃、建設(shè)、市政公用等主管部門不予頒發(fā)相關(guān)許可證”的提法并不科學(xué)，一是沒有突出應(yīng)當(dāng)納入的綜合管廊的法律地位，缺乏嚴(yán)肅性，二是用斷后路的辦法制約非法行為，顯得蒼白無力。

　　4、遵循管線單位適當(dāng)承擔(dān)的原則 城市地下綜合管廊畢竟是一項(xiàng)一次性投資巨大的城市基礎(chǔ)設(shè)施工程，從PPP項(xiàng)目理論研究的角度看，綜合管廊僅僅是收益微薄的準(zhǔn)公益性項(xiàng)目，所以必須要有一個國家擔(dān)大頭的基本意識，要有一個管線單位入廊費(fèi)收繳比例控制在一個適當(dāng)水平的概念。 為此，要結(jié)合各類管線現(xiàn)行的直埋設(shè)計(jì)及其施工圖預(yù)算、各類管線現(xiàn)行管理狀態(tài)下的事故率及其直接損失、各類管線現(xiàn)行管理狀態(tài)下發(fā)生事故的影響程度和索賠額度、各類管線現(xiàn)行管理狀態(tài)下的大修周期及其費(fèi)用支出、尤其要加上一筆直埋管線需要的地下空間轉(zhuǎn)讓費(fèi)，用由此加成的費(fèi)用作為與管線單位談判入廊費(fèi)的基礎(chǔ)，提高政府與管線單位的談判效率。

　　5、相互尊重，平等協(xié)商 從部分綜合管廊試點(diǎn)項(xiàng)目的政府實(shí)施機(jī)構(gòu)獲知，管線單位入廊費(fèi)談判是一個艱難的過程，好在當(dāng)初大家都有為政府爭做試點(diǎn)城市而勇于擔(dān)當(dāng)，基本都簽署了入廊協(xié)議，但是具體到要各家拿出多少錢來時便出現(xiàn)難產(chǎn)。在目前關(guān)于入廊費(fèi)計(jì)價(jià)機(jī)理尚沒形成前，國家希望地方政府進(jìn)行探索，繼而總結(jié)提升，出臺統(tǒng)一辦法。而眼下地方政府因協(xié)調(diào)難度太大，又急切盼望中央給政策，這種兩頭互依的情形使入廊費(fèi)談判處于尷尬境地。值得指出的是，綜合管廊入廊管線權(quán)屬單位的性質(zhì)正在發(fā)生多樣性變化，除了電力、通訊等管線單位具有垂直領(lǐng)導(dǎo)特點(diǎn)外，自來水、熱力、天然氣等管線權(quán)屬單位也出現(xiàn)了民營企業(yè)、合資企業(yè)、外資企業(yè)和大型直屬央企等不同經(jīng)濟(jì)成分，使得地方主管部門單方面協(xié)調(diào)難度越來越大。總之，管線入廊需要合力，同時，要相互尊重，平等協(xié)商，用積極的方法推動相關(guān)單位和部門達(dá)成認(rèn)識上的一致。 (本文作者：中建政研 宋志宏、馮海忠、梁艦)

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